案例指导制度的法理考察.DOC

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1、收稿日期:2012－01－20基金项目:2010年度国家社会科学基金重大招标项目“中国案例指导制度研究”(10zd＆044)作者简介:陈兴良(1957－)，男，浙江义乌人，北京大学法学院教授，博士生导师。①有鉴于此，在本文中指导性案例与判例这两个用语可以替换。案例指导制度的法理考察陈兴良(北京大学法学院北京100720)摘要:最高人民法院和最高人民检察院在2010年分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律—司法解释—案例指导规则这样一种多元的法律规

2、则体系。本文对我国案例指导制度中的案例的性质、形成机制以及与国外判例的界分等问题作了论述，并期待着案例指导制度在司法实践中发挥应有作用，从而使案例指导规则成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制。关键词:案例指导制度;判例;规则形成机制中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1006－6128(2012)03－0073－082010年的11月26日和7月9日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例。指导性案

3、例区别于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指导性案例其实就是判例。①因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度。本文拟以我国古代律例关系和两大法系的成文法与判例法为背景，对我国案例指导制度进行法理考察。一、判例之规则形成机制的历史考察随着我国案例指导制度的建立，指导性案例成为我国具有特色的法律规则载体，并将在我国司法实践中发挥重要作用。不可否认，我国目前的法律体系是以成文法为主的，因而属于大陆法系国家。在这种成文法的框架之下，指导性案例发挥作用的机理是一个值得研究的问题。判例为什么应当具有不同于法律的独特性?这一问题

4、涉及一个重要的法理问题，即不同的法律样式为司法活动提供规则的机理。我国学者曾经揭示了中国古代法律形成的两条并行的发展路线，指出:“在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中”。［1］以上所说的法律，是指成文法。我国古代成文法的形成确实可以分为设计生成与自然生成73法制与社会发展(双月刊)2012年第3期(总第105期)这两条路线

5、，其哲学根据分别是理性主义与经验主义。这也说明在我国古代，判例并没有其独立地位，也不可能具有独特价值，它只不过是成文法形成的一种“中间体”，或者说是法律的胚胎。这是由我国古代法的顽强的成文化冲动所决定，其影响至今存在。但如果我们把成文法与判例法相对应，把它们看作是法律的不同样式，那么，我们可以发现这两种不同的法律样式为司法活动提供规则的机理是完全不同的。成文法，又称制定法，是指立法机关创制的法律。在以往的法学理论中，往往把成文法与判例法相对应，实际上，成文法更应当与不成文法相对应。相对于不成文法，成文法是法制史上的进步。成文法的概念本身假设

6、了一个立法者的存在，这个立法者以国家名义颁布法律，为司法活动提供规则。因此，成文法一般是以国家主义为特征。我国古代是一个君主专制和中央集权的社会，君主集立法、司法与行政于一身，即所谓“乾纲独断”，具有高度集权的性质。但是，在这种情况下，并不意味着立法、司法与行政三权都由一人或一个机关来行使，这既不可能，也无必要。在国家权力的运作中，立法、司法与行政的事实上分离是存在的，只不过三权之间的制衡关系付之阙如，而君主凌驾于三权之上，具有终极性的权力。这种权力，也就是君权或者王权，它具有至上性。与这种君权相对应的是臣权，而君权与臣权的分离被我国学者称

7、为两权分立。例如，武树臣教授指出:“《管子·任法》说:‘有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。’明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离，即‘两权分立’的基本原则”。［2］生法与守法的关系，就是立法与司法的关系，也是君权与臣权的关系。我国古代成文法之所以发达，是与君权至上具有密切关联，君主为了严密控制社会，包括形成对臣权的有效操控，必然独揽立法权，至上而下地提供规则，使臣权的行使受到各种规则的约束。我国学者指出:“中国古代有分工明确而且比较稳定的行政机关(明代以前是宰相，明清时期是中央六部)、司法机关(南北朝

8、以前是廷尉，隋唐时期为大理寺、刑部和御史台，明清时期为刑部、大理寺和都察院)，但却没有一个常设的立法机关。这是因为皇帝代表国家牢牢垄断立法权，决不允许行政机关和司法机关插足”。［