从经济学视角看中国的婚姻法改革.doc

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1、从经济学视角看中国的婚姻法改革关键词：婚姻法/信号功能/婚姻形式/经济赔偿　　内容提要：从经济学的一些基本概念出发，本文讨论了中国婚姻法改革的一系列问题，并通过三种婚姻形式的提出和分析，对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分的讨论。从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同进行处理。如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适

2、合婚姻市场的现实。　　一、引子　　从20世纪60年代开始，西方国家对婚姻法进行了一系列的改革。无可置疑，婚姻和婚姻法理论的发展对婚姻法的改革起了巨大的推动作用。在众多的理论中，法经济理论的表现尤为显著。早在20世纪70年代，贝克尔就提出了家庭成因的理论。[1]兰德斯的投资理论从隐性合同解释了离婚赔偿问题。[2]20世纪80年代，Bischop的婚姻信号论解释了独立的婚姻法的意义。[3]20世纪90年代，斯科特夫妇从长期合同的角度分析了婚姻法中的一系列问题。[4]　　同西方的婚姻和婚姻法理论相比，中国婚姻法问题的研究还处在摸索阶

3、段。我认为经济方法的采用将有力地促进我国婚姻法问题的学术讨论和婚姻法的完善。本文将用基本的经济学概念来分析一系列的婚姻法问题，第二节介绍西方婚姻法的历史演变，第三节分析扩大合同自由安排的意义，第四节讨论对滥用合同自由安排的法律规范。　　二、西方婚姻法的历史演变　　西方的婚姻法经历了从婚姻终身制到个人责任制的转化。[5]尽管传统的家庭法历史把这一转变描写成从男性的家族式家庭到男女平等的家庭，从集体主义到个人主义，从身份到契约的演进，但Minow认为这些特点把女性过去几百年来对家庭和社会的作用予以简单化和扭曲化了。[6]Schne

4、ider则试图从伦理的视角去解释造成婚姻法律变化的一系列因素。[7]西方婚姻法律的变化主要反映在离婚的基础、离婚扶养费的目的、子女监护权及抚养义务和对婚前及婚后协议的认可程度方面。　　（一）离婚的基础　　在西方的婚姻史上，家庭是一个在丈夫领导下的不能被削弱的组织。婚后，妻子丧失了独立的法律人格。[8]家庭财产是在丈夫的名下，只有他能拥有财产、签订合同、提起诉讼和参与应诉。[9]20在这样的家庭财产制度下，稳定的婚姻对个人和社会都是极其重要的。因此，在婚姻法上，离婚是不被认可的。后来教会法庭逐渐承认了吃睡分离的“离婚”，这实质上

5、是法律上的分居。[10]可是，除了同居义务的免除外，夫妻双方的其它婚姻权利义务基本不变。丈夫仍然管理家庭事务和财产，负责家庭成员的生活。妻子只要是贞洁和独身的，她仍然有权利得到分居丈夫的生活资助。[11]不论分居有多长，妻子和丈夫依旧是同一家庭的成员。[12]　　后来又缓慢地产生了可割裂婚姻结合的过错离婚制。[13]在这种制度下，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义务的权利。[14]虽然加拿大1968年的法律改革还保留了基于过错的衡量，但是立法专门引入了婚姻永久破裂（permanentm

6、arriagebreakdown）以解除婚姻的准则。[15]1968年的法律改革似乎难以满足人们要求进一步改革婚姻法的愿望。1976年，加拿大法律改革委员会指出继续适用当事人一方要有过错的要件除了使法律和现实在真空中继续唱反调外没有实现任何目的。[16]这样，加拿大在1986年的《离婚法》认为婚姻不再是建立在终身合同的基础上，只要双方分居一年，他们就可以离婚。[17]　　美国在20世纪60年代的离婚改革运动也是以弱化过错离婚制为方向的。法律的侧重点从认定某一方是否有过错或要受惩罚转移到认定婚姻破裂是否到了没有挽回的地步。[18

7、]各州采用了分居、不可补救的失败、双方不可调和及难和解使得婚姻无法维持等标准。[19]当家庭不再是身份和财富的惟一决定因素时，婚姻的合理性已经从家庭和社会义务变为双方的爱慕。当双方已不再相爱时，除了子女抚养外，社会没有理由让他们继续保持婚姻关系。[20]1985年后，社会的变化迫使所有的州都引入了“无过错”的离婚标准。　　（二）离婚补偿的目的　　在过去西方婚姻终身制的情况下，即使吃住分离，丈夫对妻子的生活资助也还是永久性的。当婚姻法发展到过错离婚制时，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义

8、务的权利。如果丈夫成功地和妻子离婚，那么他不仅保留了家庭资产的所有权和子女的监护权，而且也无需扶养离婚后的妻子。这样有过错的妻子在离婚后往往也有其他人抚养。相同地，如果女方成功地和丈夫离婚，那么她也无需继续承担顺从、忠贞和服务丈夫的义务。可是，由于离婚后丈夫仍然拥有包括共有财