也谈“从契约到身份”.doc

《也谈“从契约到身份”.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、也谈“从契约到身份”「内容提要」近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。确定强势主体与弱势主体这样一种“新身份”，成为第三法域的显著特点。这种新身份的形成，导致新的法律调整原则、新型的权益观以及新型的法律调整模式等一整套机制的形成。「关键词」契约/身份/社会法梅因在1861年发表的《古代法》一书中有一段著名的论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”自此，讨论身份或者契约问题便几乎注定无法绕开梅因。但是“到此处为止”又给后人留下无限的遐想。三个视角：抽象、历史、现实当今社会，工

2、人运动、消费者运动、环保运动、妇女运动等社会运动风起云涌。在社会压力下及人类理性自觉的基础上，各种具有“身份”调整色彩的社会立法纷纷出现。很多学者提出了“从契约到身份”反向运动的观点。这一观点是否成立？学界争论不休。据我们所掌握的资料，可以归纳为三个视角。如果以梅因的视角为中线，另两个视角可以形容为一左一右，一个更抽象、更应然，让我们离现实生活更远，另一个则更具体、更实然，也离现实生活更近。我们将其分别概括为历史、抽象、现实的视角。（一）历史的视角：拘泥于梅因的“历史观”，对契约和身份作类似的解释从社会结构的变迁出发，一些学者认为中国社会阶层分化的特征或实

3、质是一个“从身份到契约”的过程。（注：朱光磊：《从身份到契约——当代中国社会阶层分化的特征与性质》，《当代世界与社会主义》1998年第1期。）也有学者从社会契约理论层面利用国家和政府的权力来源和如何规制的理论解释近代和现代社会已经或正在“从身份到契约”，并没有出现相反的运动。有的学者在解释梅因观点时认为：“英国的法律史学家梅因正是从这一点敏锐地捕捉到现代社会与以往各个时代的基本区别，他以个人权利的变化来划分时代，……。”“每个人的自由发展以什么作保证？40年来正反两方面经验使我们认识到：只有确立了个人权利，才谈得上自由、平等、人格尊严和人的发展。”（注：何

4、清涟：《经济学与人类关怀》，广东教育出版社，1998年，第198页。）由此得出结论：中国应当由身份型社会走向契约型社会，而这一转折点则是确立个人权利。即认为现代社会仍然是梅因所说的契约社会。也有学者认为“论者在做出现代社会中发生了‘从契约到身份’的反向运动的论断时，其所谓‘身份’既非梅因本来意义上的‘身份’，也非现代社会中所特有的‘身份’，只不过是古已有之而在现代社会中被放大了的强弱差别这一‘身份’10而已。……，这种论断乃是过于夸大了上述变化。”“从本质上说，现代社会在整体上仍然是一个处于身份社会之后的契约社会，在绝大多数生活领域里，契约仍然作为人们权利

5、义务的主要来源而在社会生活中占据着支配性的地位。因此，从近代社会到现代社会的转变至多只具有量变的意义，在这种情况下套用梅因提出的带有质变意义的格言，显然有东施效颦之嫌。”（注：方鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社，2002年，第396页。）上述观点将梅因的观点视为“现代社会”与“以往社会”的基本区别，静止地认为现代社会和梅因所处的时代是同一的，笔者认为是不恰当的。联系梅因所处的时代，梅因的观点最多只能代表“近代社会”的看法。那时，社会刚由资本原始积累时期进入自由资本主义时期，资产阶级急切地想打破封建社会严格的等级制度，获得与封建贵族平等的机会

6、，平民阶层也想获得与上层阶级相同的权利，而在欧洲当时比较发达的各个国家中产生、发展的思想启蒙运动又为社会的进步奠定了思想基础。然而，私法自治尤其是契约自由的原则确立伊始，就开始了衰落的过程。梅因爵士所谓的近代社会人们“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由，渐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势主体与弱势主体。传统的市民社会发生了变化，成为一个结构体系，每个个体的权利和责任反映了他在社会中的位置。这样的一个有关社会成员的“位置”体系，“取代自由主义的合约体系，倒转梅因‘从身份到契约’的命题……。”（注：P.J.Williamson，Varietie

7、sofCorporatismAConceptualDiscussion，CambridgeUniversityPress，1992，p.20.）现代契约法中出现了这样一种倾向，即近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。（注：参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年，第60-62页。）我们这里所说的“身份”不同于传统社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份”。而是确定为强势主体与弱势主体这样一种“新身份”。上述观点显然对这种“新身份”缺乏认识。（二）抽象的视角：脱离梅因的“历史观”，对契约和身

8、份作应然的解释一些学者从极其抽象的视角理解梅因公式，他们对“契约”