略论“试点”的合法性基础

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1、略论“试点”的合法性基础　　【摘要】试点是中国发展过程中常用的一种策略安排，对于改革过程尤其重要。试点往往在某种程度上超出常规合法性秩序，但却又能获得合法化依据。它与形式合法性、实质合法性之间都存在一定张力，但合法性秩序仍可将其良好容纳于自身之内。试点所依靠的合法性基础中包含一种新的合法性类型，可以称之为革新理由，我们需要承认它，并参照合法性秩序容纳其它实质合法性要素的方式将其融进法治秩序中。　　【关键词】试点；形式合法性；实质合法性；革新理由　　【正文】　　　　中国自改革开放以来，进行了众多的试点工

2、作，这些试点很少为法学家所注意。就合法性基础而言，它往往是相对模糊的，而且往往在形式合法性（legality）方面显得较为薄弱，而其在实质合法性或正当性（legitimacy）方面的类型归属又隐晦不明。在法学试图直面试点的时候，一个关键的问题凸显出来：法学赖以支撑自身的合法性分析技艺，在剖析试点的合法性基础时经常面临左支右绌、勉强为之的困境。这不由得引起我们对试点的合法性基础的深入思考。　　一、试点的合法性缺失？　　从实践来看，许多试点的合法性，至少是legality意义上的合法性，是呈现缺失状态的。

3、例如相对集中行政处罚权改革试点，即可瞥见这一类问题。《行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。但在该试点中，往往实际决定者是实行相对集中行政处罚权的市、区，而国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府只是在形式上进行确认；行使集中后的处罚权的机构，亦未必属行政机关（目前许多集中处罚机构属事业单位编制，或属行政机构、行政机关内部分支）。总的来看，这项改革经常突破形式合

4、法性边界。另外一个例子是公民直选乡镇长试点，其在程序上与宪法规定的选举原则与程序（间接选举）相冲突，直接引发了部分学者关于违宪改革问题的讨论。[①]　　而在更大的视角看来，在早年政治性和经济性的改革试点中，这一缺失更为明显。它包括了以或不以试点为名的众多局部突破性尝试。1980年经济特区的设立，就是在宪法和法律进行规定之先进行的。1986年国有企业破产的尝试、20世纪80年代中期许多城市和行业开展的价格机制改革试点、同期的企业资产股份制改革试点[②]等，均在是缺乏充分规范形式依据的基础上进行的。再走得

5、更远一点，凤阳小岗村农民的那次著名的村级改革尝试，几乎有着开天辟地般的重大意义，而全无形式合法性基础，但其合法性却迅速得到了广泛的承认；而最近的一些试点，诸如省直管县财政改革试点、农村税费改革试点、量刑规范化试点等，其形式合法性基础都至少是有待讨论的。[③]在量刑规范化试点问题上，试点与合法性秩序间的张力更为突出，因为它甚至涉及到实质合法性层面，涉及到罪刑法定原则和针对具体个案的罪刑均衡原则是否能得到真正贯彻的问题。以上的试点所反映的问题是，即使是在法制体系日益完备的今天，改革试点的合法性似乎至少仍是

6、不能完全为形式合法性秩序所包容的；对于包括形式与实质在内的整个合法性秩序，它也提出了理论上的挑战。　　这就凸显出我们所面对的难题：试点能否完全纳入一种形式合法性秩序之中？如果不能，它何以与形式合法性秩序存在本质上的冲突？实质合法性又如何处理试点问题？整个合法性秩序对于试点应采取何种最佳的应对姿态？　　二、试点与形式合法性：不可避免的冲突　　试点与形式合法性的逻辑冲突。从最简单的角度看，以下一种理解是自然而然的：法律规范只能规定过去已知的情形，很难就未知的种种情况作出规定。这是一种简化的理论逻辑。然而，

7、在规范构成日益开放、灵活，合法性技艺承载面日益宽广的今天，这一理论逻辑也多少在一定程度上被突破。许多试点借助法律规范中既有的原则性规定或方针条款（Programsatz）找到了依托，例如新型农村合作养老保险改革试点中包含的大量给付行政内容，即可以借由《老年人权益保障法》中的有关方针条款提供合法性支持。[④]这样一种开放的法律规范类型，很难说仅仅针对过去的情况而设，它可以通过授权制定计划、标准或实施办法的方式，将实质性的决定内容放置于灵活易变的下位规范乃至政策中；法律规范不仅可以提供针对事实情况的开放性

8、，还能提供针对价值基础的开放性，通过采用公平、合理等在实践中具有一定时代相对性的标准，[⑤]来为未来的价值变迁容留灵活的腾挪空间。以此观之，这一单纯的理论逻辑并不具有完整的解释力。　　我们必须深入理解形式合法性。Legality是一种以经由立法程序设定的规范文本为载体的合法性，其合法性约束实际上见诸规范表达的语义可能性边界；深入分析，这种约束可以区分为两个部分：其一是语义的核心区域，可以单独支撑合法性判断；其二是语义的边缘及延伸区域，与法价值和法律论证相