试论加入ＷＴＯ与我国制定行政许可法.doc

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1、试论加入ＷＴＯ与我国制定行政许可法摘要：行政许可规则是WTO协定和《中国加入议定书》的重要组成部分。为与WTO协定接轨，我国已推出《行政许可法（征求意见稿）》。在对其进一步完善时，应当注意以下问题：对于行政许可的设定主体，应禁止最高权力机关对任何事项设定任何形式的许可，允许国务院部门和地方政府自主设定部分许可；基本原则中应增设公平原则；对于违法的抽象行政许可行为，应赋予人民法院以司法审查权；对于具体行政许可行为程序的审查标准，应以“最低限度的程序正义”标准取代“法定程序”标准。　　关键词：WTO　　行政许可法　　设定主体　　原则　　司法审查　　行政许可作为成员方政府旨在限制他国商品、服务进入

2、本国市场以保护本国产业的一种较典型的非关税壁垒措施，不仅是WTO协定的重要内容，也是《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的重要组成部分。《GATT1994》第1条、第3条第4款、第10条，《实施动与植物卫生措施协定》第8条及附件C，《技术性贸易壁垒协定》第5条、第7条和第8条，《进口许可证程序协定》，《服务贸易总协定》第3条、第4条、第6条、第7条和第8条，《中国加入议定书》第2条、第3条、第5条、第7条和第8条，《中国加入工作组报告书》第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都规定了行

3、政许可的内容。这些条款表明，就适用的范围而言，有关行政许可的规则涵盖了WTO协定中货物贸易和服务贸易的大部分领域，并辐射到与贸易有关的知识产权领域；就表现的形式而言，其涉及特许、普通许可、资格资质认可、核准和登记等多个种类；就适用的行政主体而言，它包括海关、卫生、检疫、商检、证券、价格、金融等中央或地方各级行政机关；就该项制度本身而言，涉及行政许可的设定主体、行政许可立法的基本原则、实施程序以及对违法行政许可的司法审查等各个环节。　　由于接受并在我国国内实施WTO协定和《中国加入议定书》的内容是WTO向我国提出的加入WTO的条件以及我国政府申请加入WTO的国家承诺，①9因而，上述有关行政许可

4、的条款将在我国适用，易言之，我国各级立法或行政机关在制定或执行行政许可方面的法律和法规时，如果涉及与货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等事项，则必须遵守WTO协定的相关规定。我国目前正在加紧制定行政许可法，笔者认为制约行政许可法科学性和有效性的因素，除了是否能够充分总结国内行政许可的实践经验和理论成果以及合理借鉴国外行政许可法的成功范例外，还在于能否吸纳WTO协定中有关行政许可的规定并符合我国政府在《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中所作的相关承诺。由于WTO协定中有关行政许可的问题十分复杂，内容也相当丰富，针对我国行政许可的实践以及我国政府的承诺，笔者认为主要有三个问题值

5、得研究：一是关于行政许可的设定主体；二是关于行政许可法的基本原则；三是关于违法行政许可行为的司法审查。对于这三个问题，目前学术界的研究或者与WTO协定的规定存在较大的差距，或者仍相当薄弱，而且这也是我国在起草行政许可法时讨论得最为激烈的问题。因此，在评价我国已经推出的《行政许可法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的同时，客观而集中地分析WTO协定对我国制定行政许可法在上述三个方面的影响具有十分深远的意义。　　一、行政许可的设定主体分析　　关于行政许可的设定主体，我国行政法学界的主流观点是基本一致的。如有学者认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何事项设定任何一种形式

6、的许可。国务院在不违反法律、不损害公民和法人合法权益的情况下可以以行政法规的形式设定其他许可。地方权力机关及其常设机关有权以地方性法规的形式在本辖区设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家行政管理的统一和侵害公民的人身自由与财产权利。国务院部门及地方政府不得自行设定许可制度；②另有学者认为，最高国家权力机关及其常设机关、国务院和地方权力机关及其常设机关都有权设定许可，国务院各部、委、局有权执行在法律、法规的授权范围内规定的许可制度，但无权自行设定许可制度。③　　然而，分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的有关行政许可的基本思想、原则和规定，可以发现其与我国行政

7、法学界关于行政许可设定主体的主流观点存在明显的差异：　　（一）最高权力机关并非可以对任何事项设定任何形式的行政许可　　我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何行业和所有活动设定任何一种形式的行政许可，这显然是与WTO协定的要求相背离的。WTO协定的一个最核心的思想是实行以市场经济为基础的自由贸易。可以这样认为，不论是创立GATT的主要理论基础，④还是指导WTO未