应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透

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1、应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透「内容提要」新刑法确立的罪刑法定原则具有中国特色既有消极侧面，又有积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值。文章从罪刑法定原则产生与发展历程及其规律的检讨入手，确证了罪刑法定原则在机能和价值定位上的执一性：只能是限制机能和保障价值。并且指出罪刑法定原则的“中国特色”体现了社会本位和权力本位的价值取向，违背了刑法谦抑精神，造成了形式合理性和实质合理性的冲突。故而应予破弃，以还罪刑法定原则之本来面目。「关键词」罪刑法定/中国特色/应然/实然「正文

2、」引言新刑法最为引人注目的成就就是由第三条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对于这一原则表述，有的学者从逻辑分析的角度揭示了其中的“中国特色”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，

3、限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的基本原则》载《政法论坛》1997年第5期）有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。’其二是‘法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。’第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“第二个方面与大陆法系许多国家的规定大体相同，其基本含义都是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定

4、不处罚。’其基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的积极方面就是对一切犯罪行为都要严格地运用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67-68页）并且，“国家之所以制定刑法，实行罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的也是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出

5、版社1997年版第67页）“从这个意义上说，正确运用刑法权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第66页）所以，“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑法权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是全面透彻地把握了新刑法罪刑

6、法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存在积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，积极侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是这一“中国特色”合理性的问题。我们认为：正是这一“中国特色”的树立，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”应当成立吗？问题之一：罪刑法定原则是否应该存在“积极侧面”？众所周知的事实是：罪刑法定原则正式诞生的标志是整整两百年前由“近代刑法之父”费尔巴哈在其《刑法

7、教科书》中以拉丁文字表述的三句脍炙人口的法谚：nullumcrimensinelege（无法律即无犯罪），nulluapoenasinelege（无法律即无刑罚），nullumcrimensinepoena（无刑罚即无犯罪）。用汉字加以提炼，就是“无法，无罪，无刑。”对于这一原则，即使我们不从其孕育的历史母体来观察，而仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以极其明了地体察出罪刑法定原则正是以箝制刑法权的消极姿态登上历史舞台的，作为“回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史，为了断绝其祸

8、根，经过‘痛苦的经验和艰苦的斗争’之后才获得的成果。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪率序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版第153页）罪刑法定主义原则不能不说是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而作出的无奈而又明智的选择。“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律。”（注：［法］孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》（上册）商务印书馆1961年版第154页）用休谟的“无赖”理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了