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1、司法自由裁量权的现实分析论文.freelovement）,即在社会生活中寻找“活法（livinglayth）和儿童恋父情结（fatherplex）的时候,它意在表明众多的司法判决并不是基于法律规则、原则、先例而是基于法官无意识的个性作出的,所以他把法官传统的判决方式——规则（R）×事实（F）=判决（D）——修正为刺激（S）×法官个性（P）=判决（D）。在弗兰克的眼中所有的法律纠纷都是独特的,普遍的规则不能容纳普遍的个性,法官必须把自由裁量权添加到法律的肌体之内才能实现正义。新自然法学派的德沃金认为,自由裁量权一词可以有不同的意义。一种弱的意义是指,由于
2、某种理由,官员们必须适用的标准不能机械地适用,而要求使用判断。另一种弱的意义是指,某些官员有权做出最终决定,其他任何官员无权监督或者撤销。第三种是在强烈意义上使用,即某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束17。即使一个官员享有强烈意义上自由裁量权,也不意味着他享有为所欲为的权力,情理、公平、效益等标准都约束法官的行为,只是表明法官的活动已不在法律的约束范围之内而已。德沃金反对强式自由裁量权,他认为法律不仅指规则,除了规则还有原则、政策和其他标准。所以即使一个官员可以突破规则的界限,但也至少要受到原则的管辖。从以上各派各家对自由裁量权的认知上,可
3、以对该权力作出类型化的分析,以利于我们细致地权衡这种权力的弹性可能带给我们的影响。具体而言,自由裁量权可分为:第一,事实上的自由裁量权——法律上的自由裁量权。事实上的自由裁量权是法官在决定一系列初步性事实问题时行使的判断权,在事实认定和判断阶段对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性,具体表现为自由心证制度。在自由心证制度中,证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不作预先规定,完全交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断,形成内心确信,从而对案件作出结论18。其核心有二:自由判断；内心确信。1808年《法国刑事诉讼法典》的第342条通常
4、被认为是对该原则的经典诠释:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证??所确定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚确信吗？’”19进入20世纪以后,当初法
5、国确立的传统自由心证制度发生了很大变化,绝对自由心证逐步过渡到相对自由心证,即通过诉讼实践中积累形成的经验法则对裁判者在证据判断方面的自由裁量权进行明确限制。法律上的自由裁量权是证据确定之后的法律适用阶段,法官对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力。第二,规则内自由裁量权（司法性自由裁量权）——规则外自由裁量权（立法性自由裁量权）。规则内自由裁量权强调该权力的运用被限制在现有规则所涵盖的范围之内,法官必须在规则的领航下采取行动,不得背离。法律的缺陷可能从一开始就存在,因为立法者没有发现这些问题。法律的缺陷也可能随着时间的推移而出现,事
6、实及法律的发展能使今天看来清晰完整的规则有缺陷而需要补充,在人们的世界观及标准内容改变的情况下尤为这样。在这种情形下法官通过“类推”及“词语简化”等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束,总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束,尤其是要受宪法规则的约束20。规则外自由裁量权实际上赋予法官一种可以超越规则、超越司法权限的可以在个案中行使的立法权。哈特根据语义分析理论意识到语言都有一个意思中心（coreofmeaning）,所以法律必然具有确定性。同时他还认为语言都有一个空缺结构（opentexture）,所以
7、法律又具有一定的模糊性。因此当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性,所以法官可行使立法性自由裁量权。丹宁勋爵主张:“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时,他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”1这意味着法官在具体的审判中同时拥有了立法和司法两种权
8、力。第三,坚持个人信念的自由裁量权——遵循客观标准的自由裁量权。坚持个人信念的自由裁量权表明了
