试论婚姻自由之不能离的婚.doc

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1、试论婚姻自由之不能离的婚　论文摘要离婚自由作为一项现代婚姻制度在我国已经得到了确立，无论是法律规定的不能离婚的理由还是法官自由裁量范围内的不准离婚都是在特定条件下对于离婚的限制，而严格上不可以离的婚是不存在的。　　论文关键词婚姻自由离婚限制法官自由裁量权　　　一、婚姻自由原则　　《中华人民共和国宪法》第四十九条第四款明确规定禁止破坏婚姻自由，这里规定的禁止破坏婚姻自由，从宪法解释的角度来看主要是指国家，包括国家的立法规定和有关婚姻的政策规定，不可以对公民的婚姻自由进行限制。《民法通则》第四十九条规定：“公民有婚姻自由权”，婚姻法也规定实行婚姻自由；禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的

2、行为，这是婚姻自由在民事法律中的具体化。婚姻自由是指婚姻当事人享有自主的决定自己的婚姻并基于其的意志，自主自愿地决定结婚与离婚，既不受国家的强制、限制或其他方式的影响，也不受第三人的干涉和强制。婚姻自由既包括离婚自由，也包括结婚自由。离婚自由主要是指夫妻双方有共同做出离婚的决定，达成离婚协议的权利，或在双方感情确已破裂，婚姻关系无法维系的情况下，夫妻任何一方都有提出离婚诉讼的权利。婚姻自由权作为自然人与生俱来的权利，是任何时候任何人都不可以剥夺的。　　但正如穆勒所言，个人的自由必须有所限度，不得因为自己的而妨碍他人。婚姻自由权的行使同样如此，结婚的自由往往出于优生学的考虑对年龄、健康状

3、况等做出一定的限制。而离婚自由可能出于保护弱者或是公共利益的考量等，做出一定的限制。对婚姻自由的限制并不意味着对婚姻自由权的侵犯或者剥夺，它恰恰是保护别人婚姻自由的体现。本文将从对离婚自由的限制来进一步阐明对婚姻的保护。　　二、离婚程序　　离婚是指夫妻双方通过协议或诉讼的方式解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为。在现代社会，婚姻自由已成为社会共识，在结婚自由的基础上，法律也规定了若干方式让婚姻当事人实现离婚权利。我国的离婚方式主要有登记离婚、调解离婚和诉讼离婚。登记离婚主要是基于具备完全民事行为能力的婚姻当事人的自由意志，在对子女及财产等若干问题达成一致的前提下，通过行政程序离

4、婚的方式。《婚姻法》第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。离婚调解，指以协助当事人正确处理离婚纠纷为宗旨而进行的调解，就调解的内容而言，可分为调和和调离，在实务适用范围较广。诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。　　三、对离婚自由的限制4　　下文笔者将主要论述在在离婚诉讼程序中存在的对离婚自由的限制来阐明在我国现实中不可以离婚的案件。　　（一）对军人婚姻的特殊保护　　根据《中华人民共和国婚姻法》第三十

5、三条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。该法条背后的立法意思是如果现役军人配偶要求离婚，感情没有破裂，军人一方没有重大过错且不同意离婚的，则双方不能解除婚姻关系。　　对军人婚姻给予特别保护，是我国婚姻法的革命传统。1950年、1980年婚姻法均规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”由于这一规定过于绝对化，在双方感情已经完全破裂，尤其是因为现役军人的重大过错致使夫妻感情确已破裂，并无和好可能时，只因军人不同意离婚，人民法院就只得判决不准离婚，这对现役军人的配偶又过于苛酷，有违婚姻法所确认和保护的婚姻自由原则。因此，在修正婚姻法时，增加了但书条

6、款。在适用本条时，应当注意以下几个问题：　　1．本条限制的是非军人一方的实体离婚权利，并非限制现役军人配偶的离婚请求权。也就是说，现役军人的配偶起诉要求离婚的，人民法院应当受理，但是，如果现役军人不同意离婚且无重大过错时，人民法院一般应当判决不准离婚。因此，现役军人的配偶的离婚胜诉权受到限制。　　2．本条的只适用于非军人一方向现役军人提出离婚诉讼的情形，即原告是非军人，被告是现役军人。至于现役军人向非军人一方起诉离婚，或者双方都是现役军人的离婚诉讼，则不受本条的限制。　　3．现行《婚姻法》第32条第2款规定：“夫妻双方感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚。”这是适用于所有离婚案件的一般

7、规定。军人离婚案件中，最终是否判决离婚，仍然要以感情是否确已破裂为依据。婚姻法设置此规定，旨在对现役军人配偶的离婚请求权进行限制，并不是否定夫妻感情确已破裂这一所有诉讼离婚案件中判决离婚的惟一法定理由。　　此条对于军人配偶离婚自由的限制旨在保护现役军人的婚姻，军人作为国家安全，人民安危的保卫者，往往生活在军队甚至偏远地区，很难于妻子团聚。基于军人职业的特殊性，国家立法对在平衡稳定军人安心军队工作与非军人要求解除婚姻关系二者的冲突中，选择了优先照