论无权代理之追认探究

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　　论无权代理之追认探究无权代理之追认探究，无权代理行为经过追认后,在不损害第三人利益的前提下,产生有权代理的法律效果。被代理人对无权代理行为的追认,实质上就是对行为人的事后授权。能够追认无权代理的主体只能是被代理的本人,追认的对象原则上仅限于双方法律行为。追认的意思表示无任何形式要求,但追认的时间有期限限制。无权代理行为经过追认后,在不损害第三人利益的前提下,产生有权代理的法律效果。代理的法律意义在于,代理人处于本人的地位为本人实施法律行为,其法律后果被视为与本人所实施法律行为相同[1]815。所以,代理是为了本人的利益,扩张意思自治的法律途径。但是,无权代理人没有代理权却以被代理人的名义签订合同,如果不构成表见代理,依照代理制度的宗旨是不能对该被代理人产生法律效力的,否则就是对被代理人事务的侵犯,破坏了意思自治原则。然而,有时无权代理行为对被代理人而言可能是有利的,被代理人如果得知这一行为也愿意接受,如果立即使之无效,反而不利于被代理人利益的保护;同时,法律的目的是鼓励交易,尽量促成当事人之间的交易,而不是使交易无效,进而限制交易;尤其是,只要是无权代理行为,就立即产生无效的后果,然后迫使无权代理人来承担该行为的后果,未免操之过急[2]738。因此,大陆法系各国的立法,均规定(1)无权代理行为为效力待定的行为,允许本人根据自己利益的考量追认该行为,使之确定地发生法律效力,此即无权代理的追认。在英美法中,行为人没有代理权或超越代理权,以他人名义实施的代理行为,要想对本人产生法律效力,也需要经过本人的追认,使得代理人获得事后的追认授权,此即英美法上的追认代理。 无权代理的追认,在大陆法系各国的立法中均有明确规定(1)。我国对无权代理之追认早在《民法通则》中就有规定,其第66条第1款:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。后来颁布的《合同法》第48条也作出了如下规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。由上述规定可知,无论是《民法通则》还是《合同法》,对于无权代理之追认只是进行了笼统的规定,至于如何进行追认、追认的主体、追认的范围、追认的方式、追认的期限以及追认的效果等问题都不是很明确,不具有可操作性,实践中极容易发生争议,因此有必要在理论上予以阐明,以期有助于司法实践,从而推动我国代理法律制度的完善。一、追认的实质是事后授权农村宅基地使用权抵押问题研究，本文认为根据资源优化论及权力配置正义论,宅基地使用权应当进行抵押。在农村社会管理创新的金融改革的大背景下,2012年7月25日,中国人民银行、国家发改委等八部委联合印发《广东省建设珠三角金融改革创新综合实验区总体方案》,该方案决定在广东省梅州市进行农村金融改革创新综合实验。《方案》提出要培育完善的农村金融要素市场,推进农村宅基地和土地承包经营权抵押贷款试点工作。这是在农村进行金融改革的创新型试验,也是对宅基地使用权抵押制度的一项建设性试点工作。本文就以宅基地使用权抵押问题为基点对农村金融改革创新提出一些适应性建议。一、我国宅基地使用权抵押的基础理论(一)宅基地使用权抵押的界定我国《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。因此,宅基地使用权是指农村居民及少数城镇居民在集体所有的土地上建造住宅及附属设施的用益物权。宅基地是宅基地使用权的物质载体,要深刻了解宅基地使用权的内涵就必须清楚宅基地的所承载的功能。从社会发展方面看,宅基地承载着社会发展和保障的功能。作为一个传统的农业大国,农村宅基地具有居住的最基本的社会保障功能。因此,对纯农业经营的农民来说,对其土地权益的保护则能更大程度的提高土地的社会保障能力。当然,宅基地的社会保障功能不仅表现在实物保障,有时还表现为心理安慰保障。这种保障具有明显的社会福利性质。从经济发展方面看,宅基地具有财产和金融载体功能。农村的金融要素贫乏,土地作为农村具有金融要素功能的资源之一,具有很大的市场需求。《中华人民共和国土地管理法》第62条和《土地管理法实施条例》第6条的规定进一步表明,农村宅基地不能够单独流转,但是可以根据房地一体原则而随房流转。可见,现行的宅基地使用权是一种受限制的用益物权,基于其社会保障性功能的考量,现行制度忽视了其财产金融功能,未将其作为纯粹的物权来安排。 (二)宅基地使用权抵押的理论基础1.资源配置优化论这是宅基地使用权抵押的经济学基础。根据新制度经济学的研究,可转让性是产权的一种本质属性,它涉及所有权通过出售或捐赠等方式的变化。不可转让的产权本质上违背了资源最优配置的基本原则。从经济学来看,土地的利用应该要理解为一个动态的过程。而土地的动态利用,事实上反映的就是要求土地产权要具有可转让性。宅基地使用权抵押在坚持宅基地使用权归农户所有的前提下,进行抵押流转,使得农村的生产要素处于一个动态的利用状态。2.权利配置正义论这是宅基地使用权抵押的法学基础。利益的正当性评价结果在法律上表现为权利。对于权力配置正义论,罗尔斯提出了着名的正义两原则:第一,最大权利公平原则;第二,差异原则。笔者以为,权利配置正义的两个原则,实际上是反映了现实权利配置中可能出现的两个环节:一是权利设定环节;二是权利限制环节。在权利设定环节,必须遵循最大化权利公平原则;而对权利进行限制时,则应当考虑到现实中的一些问题遵循差异原则。《担保法》规定宅基地使用权属于禁止抵押的用益物权。如果赋予宅基地完整的用益物权,那么其从法律上就符合流转的条件。二、我国宅基地使用权抵押的立法现状及现实问题由于法律传统的不同,两大法系对无权代理之追认的认识存在差异。在英美法中,代理关系是通过当事人之间的协议产生的(2),而追认代理是由被代理人的单方行为使被代理人与代理人之间建立代理关系,这在英美代理法的理论上引起了争论,争论的焦点在于追认是单方授权行为,还是双方合意行为?合意论者认为,追认与事前授权一样,是一种合意行为,不是一种单方行为。因为代理人在实施无权代理行为时,既向第三人表明自己代表被代理人行事,也向被代理人表明自己愿意担任其代理人,而被代理人的追认就是对代理人愿意担任其代理人这一要约的承诺[3]。反对者则认为,在追认代理下,被代理人与代理人之间不是由追认创设的,因为这种关系依赖于协议,而被代理人对代理人未经授权行为的单方接受不能产生协议。于是,追认的全部意义在于,产生未经授权的行为予以授权的效果[4]。根据反对论者的观点,追认只是对无权代理人的一种授权,追认的合理根据在于,法律的角色是满足当事人尤其是第三人的合理期待。这一观点得到了立法的认可,《美国代理法重述(第三次)》第401条第1款明确规定:追认是本人对他人先前行为的确认,赋予该行为具有与经过实际授权的代理人的行为相同的法律效力。 英美法上的追认代理是与协议代理相对而言的,是作为有权代理的一种特殊形式,但是在大陆法系各国的立法中,无权代理不产生代理的法律后果,因而不属于任何代理形式,只是在例外情形下,为了保护本人的利益,经过本人的追认才可以产生有权代理的后果。因为无权代理行为首先涉及到的是本人的利益,应当由本人来决定该行为的效力。本人可以通过追认,使该行为溯及于行为成立时发生法律效力,如同代理人最初获得授权一样;也可以拒绝追认,使该行为注定对自己不发生法律行为的效力,而由无权代理人承受这一行为的后果。是否作出追认,乃是本人的自由,无权代理人或第三人不得强迫其追认或不追认,因而追认为本人的一项权利,在性质上为形成权。此外,追认就是将无权代理行为的后果归属于自己的意思表示,因而行使追认权的行为,属于有相对人的单方法律行为,追认的意思表示一经作出即可发生法律效力,无需相对方同意或不同意。可见,同样是追认,在英美法上追认影响的是被代理人与代理人的关系,而在大陆法上追认影响的则是被代理人与第三人之间的关系。究其原因,在英美法上代理与委托混而不分,代理的内部关系与外部关系是等同的,但在大陆法系,代理独立于委托,代理关系区分为内部关系和外部关系。不过,无权代理行为经过本人的追认后,无论是英美法还是大陆法,都产生有权代理的后果,就此而言,追认行为在实质上都是对无权代理人的事后授权[5]53。二、追认的主体只能是被代理的本人英国法官瑞特(iddot;埃文斯先生的解释,《公约》这里所确立的追认原则,是一条普遍适用的原则,无论是公开本人的代理还是不公开本人的代理,无论是直接代理还是间接代理,这一原则均应适用(5)。本文认为,我国虽然也存在显明代理、隐名代理(《合同法》第402条)和身份不公开的代理(《合同法》第403条)三种情形,前两种由于代理人在实施代理行为时,第三人已知道被代理人的存在,因而被代理人可以对无权代理行为追认,这样不仅不会给第三人带来风险,而且也还是第三人所希望的。但是,对于身份不公开的代理而言,本人的突然追认将会使不知情的第三人立即陷入不利境地,给第三人带来风险,因此,不应当允许身份不公开的本人追认。易言之,代理人在实施某项行为时,被代理人必须为第三人所知或者可以被确定,否则,被代理人无权追认。 第二,无权代理人在实施代理行为时,其意欲代理的人必须现实存在。任何人不得声称为将来某日存在的人而实施行为,即使他能合理地期待自己的行为被追认。因此,公司发起人在公司尚未成立时,只能以发起人自己的名义而不能以公司的名义缔结契约,该公司成立之后,亦不能追认该发起人缔结的契约。因为,该契约在缔结时,公司尚未成立。不过,目前大多数英美法系国家的公司立法已进行了修改,允许公司追认发起人在公司成立前代表设立中的公司所签订的契约[6]101。在我国,最高法院《公司法司法解释三》第3条规定,发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持(第1款)。但是,公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外(第2款)。由此可见,我国在司法实践中认可公司可以追认发起人在公司成立前代理设立中的公司所签订的合同,除非该合同是为了发起人自己的利益所签。第三,对无权代理的追认,被代理人必须具备亲自实施该行为的行为能力。英国1874年的未成年人保护法第2条规定,代理人为未成年人订立合同时,未成年人即使达到了法定年龄也不得承认,除非该合同对未成年人是必须的或可享有利益的,或可撤销的[7]60。根据这一规则,享有追认权的本人不能是未成年人或精神病患者,已成年的人或精神恢复正常的人不得对在未成年时或患精神病期间由代理人实施的无权代理行为进行追认。同理,如果某一无权代理行为在公司拟追认时属于越权行为,公司也无权追认。委托人对于在自己不是敌国人的情形下由行为人实施的无权代理行为也不能追认[8]38。本文认为,由于追认属于单方法律行为,依照法律行为理论,法律行为的主体必须是具有行为能力的人,否则不能独立实施法律行为,因而不具有行为能力的人不是合格的追认主体。第四,被代理人在追认时必须知情。追认行为要生效,被代理人在追认时就必须知道与无权代理行为有关的所有重要情况,除非被代理人明确表示,愿意追认在任何情况下缔结的无权代理行为,并承担相应责任。所以,《美国代理法重述(第三次)》第4.06条规定:如果追认是在当事人对与最初行为有关的重要事实不知情且没有意识到不知情的,该当事人不受追认的约束。知情必须是完全知情,而不能是只了解其中的一部分,同时,所知道的情况还必须是重要的事实,而不能是细枝末节。所以,追认权的行使,以本人对此行为知道或应当知道为前提。无权代理之追认探究但是,如果代理人虽有代理权,而其行为逾越代理权限范围,本人未注意及之,长期以来视为有效行为,本人在发觉代理人逾越代理权前的行为,虽不得视为默示之承认,但若其相对人由本人之行为必然推断,本人已承认此一行为时,本人就其引起之外观,自应负责,若拒绝承认,则有悖诚信原则[9]125。