论经济法的程序理性.doc

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1、论经济法的程序理性【内容提要】现代程序价值观的演进中实际暗含了经济法的社会利益为本位的法律精神，这是中国经济程序法存在之可能性及其必要性的客观反映。同时，经济程序法本身也可以为中国经济法的存在和成长提供外在支持，这是由现代程序法本身的价值功能目标所决定的。中国经济法完全可以通过程序理性而使得自身的法精神得以体现。【摘要题】理论探讨……　　一、程序理性及经济法之程序理性　　西方有法谚曰：法的生命在于适用。这和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之论述不谋而合。[1](P126)它们共同揭示的一个事实是，法律首先是人类知识系统中的一种实践理性，这要求它必须

2、应对实践的需求，而一切法律制度的价值也莫过于满足社会需求。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过实际运行才能达到这一效果。这也揭示出，我们讨论任何法律制度的生命力问题时，必须首先将目光投向其实际运作，也就是马克思所言的审判程序(注：通常所言的法律程序在广义上并非仅指审判程序，它还应当包括立法、行政等几种主要类型，但审判程序在其中无疑占据了主导地位，尤其是我们今天在一个历史的过程中来看法律问题，审判程序无疑是包括立法和执法在内的一切法律制度承前启后、自我更新的一个中介，即旧有的法律文本需要通过其得以实现，而新的社会要求又可以通过其得以彰显，从而实现法律的新陈代

3、谢。)。在这一点上，拉德布鲁赫的论断也有异曲同工之处。他曾指出，“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式”，[2](P96)相对于实体而言，形式无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化”。[2](P96)由此不难看出，程序作为法律的外在形式，对于社会实践的要求具有很强的放大功能，它通过与社会生活的直接接触，得以将社会生活之要求反馈给法律制度本身，并最终成为新的法律制度和法学理论产生的起点。法律程

4、序的这一放大功能对于我们了解经济、社会的现实要求，从而准确把握时代的走向和要求也是最便利的分析工具。　　经济法之所以在传统民商法和其他法域中显示出独特的生命特质，一个重要的原因在于：传统的民商法、行政法等法域的主要作用是实现已有的利益资源的分配、交易，以及为这种分配和交易提供不受干扰的外部保障，它所体现的是人类利益的存量。一般言之，民商法为主的私法解决分配、交易问题，行政法及宪政制度则为这种交易、分配的顺利、独立进行提供担保。经济法作为一种后于民商法产生并与之有深刻渊源的新法域，其着眼点在于如何使人类社会在现有的资源利益之外，尽可能的获取更多的资源，它更多体

5、现的是一种人类整体利益的增量。正因如此，有学者才指出经济法必须成为这种在人域之外获取更多资源的“必须的新秩序方式的一种形式”16。[3](P98)从这个角度看，经济法所着眼的人类整体利益资源增量的获取，势必会在现有的立足于民俗(传统的和现代的)的民商法规则之外去寻求新的手段和方式。很显然，现行的制度路径采用国家权力的媒介，这样便打乱了原有的私法与公法所划定的权利与权力的界限，私的权利关系被国家以整体利益考虑为由进行再次调整，而传统的行政权力的担保作用也一跃具有干预的新内容。这种新的制度格局既是现代社会发展的一种客观现实，同时也为经济法提出了一个新的课题，即这

6、种推陈出新的秩序形式所反映的制度体系如何在旧传统与新取向中获取自己的合法性的地位(注：这里的合法性的含义无疑是双重的，一方面在于经济法所导致对既有的法域进行重新界定的事实而可能招致的来自法律内部的质疑；另一方面在于经济法对于个体利益的重组可能招致的特殊利益个体或群体的抗拒。)。对此问题，重谈存在决定意识，经济基础决定上层建筑的老调，无疑会在懒惰思想的同时跌进循环论证的陷阱。跳出井底，我们发现还有更为广阔的天空，法律程序是我们发现的经济法的又一道风景。　　法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其

7、三是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。[4](P15-19)从第一方面看，程序作为恣意的限制的实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责)，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上是对公民绝对权利和国家绝对权力的一种限制。从第二个方面看，程序通过其固定化的处理流程，将一种对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，

8、是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后