试论民事诉讼法学的进路（上）(1)

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1、试论民事诉讼法学的进路（上）(1)关键词:民事诉讼法学/研究成果/研究方法内容提要:法学学科整体在高速前进,在这个大潮中,民事诉讼法学科作为一个分支在研究队伍和内容方面都有显著的进展,甚至与民商事实体法学结合在一起正在逐步成为法学学科中的显学,但是研究方法、研究广度和深度上仍有明显欠缺,这是民事诉讼法学界的努力方向。民事诉讼案件逐年增多,[1]对民事诉讼程序提出了很多新的挑战,民事诉讼立法和司法对理论的有效需求,有力地拉动了民事诉讼法学这一实用性很强的学科快速发展。民事诉讼法学近年来的进步令人瞩目,仅从研究力量发展的角度来看就有以下几个特点:其一,法

2、院、检察院等司法实务界形成了一大批研究力量,发表和出版了大量民事诉讼法学论文著作,对于促进学界产生更多紧密联系司法实际的高水平成果十分有利;[2]其二,法理学、民商法学等外学科的研究力量积极介入民事诉讼法学的研究,对于民事诉讼法学的跨学科研究和边缘性研究十分有利;[3]其三,以近年来毕业的民事诉讼法学博士、硕士为代表的新生研究力量,十分活跃,成果丰硕。这种局面有利于民事诉讼法学学科的可持续性发展。[4]从研究的内容来说,民事诉讼法学的领域越来越宽,成果数量可观。2006年对民事诉讼法学研究来说,是不平凡的一年。随着民事诉讼法典修改的时间日益临近,民事

3、诉讼法学研究呈现出繁荣局面。研究成果的主要表现形式是论文,据不完全统计,2006年各类期刊上共发表民事诉讼法学术论文六百余篇。此外,本研究领域各种学术研讨会频繁举办,取得了丰硕成果。民事诉讼法学与民商法学、刑事诉讼法学等学科的关系问题,一直是一个潜在而又关乎学科划分的大问题,2006年中国法学会诉讼法学研究会完成了22年统领三大诉讼法学的历史使命,标志着法学学科的划分朝着更加细化、更加科学的方向迈出了实质性的一步。民事诉讼法学研究会的正式成立,有利于增进民事诉讼法学学科与民商法学等学科的联系,为民事诉讼法学的学术研究和理论发展创造了条件。学科的总结与

4、反思,最重要的是要看研究成果。2006年民事诉讼法学在以下方面取得了可喜的成绩。一、民事诉讼法学基础理论研究与具体的程序制度的研究相比,基础理论的研究对于学科的发展更具有本源性,对基础理论进行深入研究,不仅有利于构建和发展民事诉讼法学的理论体系,而且也是构建民事诉讼具体程序制度的基础。2006年民事诉讼法学基础理论的研究得到进一步发展,出现了一批有价值的研究成果和有学术深度的学术观点。诉和诉讼权利的理论是民事诉讼法学的基础理论,甚至可以说是民事诉讼法学的核心理论之一。这一理论之所以重要,是因为它是链接实体法与程序法、私法与公法的桥梁性理论。我国民事诉

5、讼法学界对民事诉讼权利的类型化研究是不够的,先前的立法和理论上往往只是简单的权利列举。如何分门别类,区分诉讼权利的类型,进而分析不同类型诉讼权利的特性和实现方式,对于立法和司法是十分有意义的。鉴于此种不足,有论文首次提出程序形成权的概念,认为以诉讼权利与审判权力的关系为标准,可以将诉讼权利分为程序请求权和程序形成权两种类型。程序请求权是当事人用于请求法院作出实质性裁判的权利。程序形成权是指依当事人一方或双方共同的诉讼行为,无需经过法院审查,或者只需法院作形式审查,就能发生诉讼法律状态或诉讼法律关系产生、变更或消灭的诉讼权利。程序形成权包括程序启动权、

6、被告和诉讼请求的确定权、诉讼合意权、自认权、放弃诉讼请求权、诉讼撤回权、程序选择权等。这种区分的主要意义在于两种诉讼权利具有不同的行使方式和法律效果,立法上应当分别设计。对于程序请求权的行使,法律应当重视当事人相应的诉讼义务和举证责任,法院应当进行实质性的审查,而不是只根据当事人的担保直接作出裁定。对于程序形成权应当充分保障,制约强大的审判权。作者认为培植程序形成权的观念,注重当事人的程序主体性地位,对于我国当前的立法和司法实践具有重要意义[5]。诉的变更直接关系到当事人诉讼行为的效力范围与诉讼整体发展方向,在有些情形下,诉的变更甚至将会导致诉讼标的

7、的变更,以至于从总体上动摇裁判的基础。因此,诉的变更一直为民事诉讼法学理论研究所关注。如何在程序安定性和保障当事人行使诉权方面保持平衡,这是研究诉的变更理论首先要面对的重要问题。有学者提出,在立法上应当对诉的变更所涉及的范畴予以适当规范。如果界定得过于宽泛,将不利于保障诉讼程序的安定性与效益性;如果界定得过于狭窄,也不利于保障当事人充分地行使诉权,有违设置民事诉讼这种公力救济途径的旨意。[6]诉的追加是诉的理论中重要的内容。有学者指出,诉之追加仅指诉之客体的追加,不包含当事人之追加。原告于诉讼程序进行中为诉之追加虽然有利于当事人之间纠纷的终局性解决,

8、符合诉讼经济原则,但诉之追加涉及被告防御权的行使以及诉讼的正常终结,故立法关于诉之追加应有特别条件加以设定,