论司法对法律的违宪审查(1)

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1、论司法对法律的违宪审查(1)提要：宪法的特点、宪法与法律的关系以及司法的特性决定了司法对法律的违宪审查是必须的。司法审查必须遵守无诉讼无审查原则、合宪性推定原则、政治问题不审查原则、违宪法律不适用原则。法律违宪审查的政治诉求的方式并不能排斥司法审查的程序运作。我国建立司法审查的最大障碍在于人们顾虑司法审查对人民代表代表大会制度的损害，因此，解决这一思想瓶颈关键在于如何解读人民代表大会的权力性质。关键词：司法审查法律违宪宪法监督人民代表大会制度　　作者之所以采用这一繁琐的论题表述，不仅仅是为了限定本文的论域，也是为了厘清司法审查与违宪审查两个概念之间的关系。司法审查的对象

2、既包括违宪性的法律、法规及行为，也包括违法性的法律、法规及行为；违宪审查的方式既有司法运作，也有政治诉求。故：司法审查与违宪审查是手段与对象的关系，司法审查与违宪审查的结合而有司法对立法机关的立法行为及其制定的法律的违宪审查、司法对行政机关的制定的法规、规章及其具体行政行为的审查。对于行政机关的具体行政行为，我国行政诉讼法已赋予司机关以审查权，虽然还不尽如意，但毕竟迈出了可贵的一步。现在最大的问题是还没有建立起对法律和法规违宪的司法审查制度。3法律违宪的司法审查相较于法规违宪的司法审查而言，问题更严重。因为，后者至少在理论界早有认识4，而对于前者，则不仅缺乏实证，更主要

3、缺失理论，即使是学人在这一问题上也存在思想的瓶颈。本文本着科学求真的精神对这一问题进行探讨，但愿这一讨论不会遭致不该有的曲解。司法对法律的违宪审查为什么是必须的　　司法对法律进行违宪审查之所以必须，笔者并不抱有非常不同于人的见解，下面三个虽然简单但却很有说服力的理由其实只不过是人们有意或无意地视而不见罢了。从宪法的性质看　　宪法首先是法，具有法律的品格。我们说宪法的政治性很强，是指宪法所规定的内容具有政治性，一旦这些政治性内容写入了宪法就表现出了法律的属性。”法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律

4、规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。”5一项法律是否具有法律效力，不取决于它的文本是怎样规定的，而取决于它在解决诉讼纠纷时能否被司法机关所适用。因此，作为具有法律属性的宪法，也只有通过司法的过程才能将其规定的内容从纸面的文字变成活生生的实际。从经济学角度上分析，宪法可看作是人民共同创造的具有价值与使用价值的公共产品。宪法是法，并且必须是有用的法。它不是摆在美丽橱窗供人欣赏的只可视而不可近的艺术品，而是人们解决纠纷时能提供服务的产品。宪法具有价值是因为它具有使用价值。没有使用价值的宪法，人民就没有必要花劳动去创造它，否则

5、无异于说宪法是民主的装饰或是对民主的愚弄。道理非常简单：制定的法律没有用，那还是不是法？从法律与宪法的关系看宪法是法，而且是具有最高法律效力的法，是对其他法律进行评价和控制的法。对法律是否应该进行违宪审查关键是看法律与宪法是否可能发生抵触。从理论上讲，宪法是由人民制定的，制宪权是一种原创性权力；法律是由人民代表制定的，立法权是一种派生的权利。显然，原创性权利与派生性权利的民意基础是不同的。从应然的角度上讲，两者应该浑然一体的，因为，法律是根据宪法而制定的；但从实然的角度看，法律与宪法又不可能完全一致。因此，立法机关通过立法表达的意志如果与宪法所表达的人民意志相违，“法官

6、应受后者而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。”6因此，宪法具有高的法律效力，本身就要求在适用具体的法律时必须对其合宪性问题进行审查。法律与宪法的冲突从是否明显可观的角度可分为明显违宪与隐形违宪。一般来说，明显违宪在立法程序中容易被发现而被纠正，事后需要启动违宪审查的情况并不多见，而隐形违宪的问题往往只有在司法适用法律的程序中才反映出来，因此，法律违宪的司法审查存在的意义其实主要是针对法律的隐形违宪而言。一句话：与宪法冲突的法律仍然有适用的效力，宪法还有没有最高的效力？从司法权的特点看司法权的运作是为了解决纠纷，而解决纠纷的前提是适用法律，而适

7、用法律就必须解释法律，而解释法律就必须依据宪法进行。司法机关依据宪法对法律进行解释本身就已包含了对法律的违宪审查的权力。正如美国联邦党人汉密尔顿所说“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实是，亦应被法官看作根本大法。所以宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”7在美国，司法审查与宪法解释的关系非常紧密，以至于美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。法院适用的法律，其效力是有位阶的，当下位阶法律与上位阶法律发生冲突时，法院就必须适用上位阶法律。宪法在法律位阶体系中位居最高，当法律与宪法发生冲突时，法院自当