从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”(1)

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1、从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”(1)摘要：围绕小泉的前三次参拜，日本国内共对其提起七件诉讼，到2005年10月止，共出现了11次判决。这些判决可分为3大类：对参拜行为不进行“公、私”界定，更不进入宪法判断程序；对参拜行为进行“公、私”界定，因为不具有“事件性”，不进入宪法判断程序；界定参拜行为是公行为，判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的“附随性”所导致的。在“附随性”体制下，判决的“既定力”仅对当事人产生拘束力；判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉判决也是对该体制的回应。　　关键词：

2、靖国神社事件性附随性违宪判决效力　　一、判决事实分析　　（一）判决概况　　小泉纯一郎任首相以来，参拜了五次靖国神社。[1]围绕前三次参拜，到目前为止，日本全国共有7件诉讼相继提起，其中地方法院7次，高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决：判决时间判决法院宪法判断是“公”是“私”赔偿请求原告所针对的参拜2004年2月大阪地方法院（第一次审理）未进行宪法判断政治性公行为驳回日本人遗属44人、韩国遗属16人等01年8月13日2004年3月松山地方法院未进行宪法判断未进行“公、私”界定驳回两个宗教法人、四国地

3、区战死者家属133人01年8月13日、02年4月21日、03年1月14日2004年4月福冈地方法院违宪政治性公行为驳回九州山口地区市民211人01年8月13日2004年5月大阪地方法院（二次审理）未进行宪法判断私人行为驳回包括124个台湾人在内的236人01年8月13日、02年4月21日、03年1月14日2004年11月千叶地方法院未进行宪法判断政治性公行为驳回居住在千叶的牧师、僧侣63人01年8月13日2005年1月那霸地方法院未进行宪法判断未进行“公、私”界定驳回冲绳地区战死者家属94人01年8月13日、02年

4、4月21日2005年4月东京地方法院未进行宪法判断未进行“公、私”界定驳回日韩战死者家属、市民1000人01年8月13日、2005年7月大阪高院（第一次审理）未进行宪法判断未进行“公、私”界定驳回旧日军遗属、宗教人士共338人01年8月13日2005年9月东京高院未进行宪法判断私人行为驳回千叶县战死者遗属、宗教人士39人01年8月13日2005年9月大阪高院（第二次审理）违宪政治性公行为驳回包括二战中战死的台湾遗属116人在内的188人01年8月13日、02年4月21日、03年1月14日2005年10月高松高院（松

5、山诉讼二审）未进行宪法判断未进行“公、私”界定驳回四国地区宗教人士、战死者遗属73人，两个宗教法人01年8月13日、02年4月21日、03年1月14日　　（二）对判决的归类分析　　1不对参拜进行“公、私”界定，更不进行宪法判决。　　因为对参拜行为不进行“公、私”界定，不是宪法20条第3款所规定宗教活动；原告的主张不是法律所保护的利益，即没有案件性；又因为日本是附随性违宪审查制度，所以不进行违宪审查。松山地方法院、那霸地方法院、东京地方法院、大阪高院第一次判决、高松高院属于这类情况。以松山地方法院为例：松山地方法院判

6、决中“该参拜行为，只不过是简单的事实行为，不属于能在国民间产生权利义务关系的公权力行使范围”（该判决虽然确认不是“公权力范畴行使”范畴，但是没从正面确认小泉的“公行为性）　　2虽然对参拜作了“公、私”界定，。但是也没有进行宪法判断　　这种类型中，即使是公行为，因为不具有案件性，所以不进行违宪审查；界定为私行为的情况，原告的主张不是法律所保护的利益，毫无迟疑地驳回了诉讼请求。　　这两种情况下，法院都采取回避宪法判决的手法。大阪地方法院第一次审理、大阪地方法院的二次审理、千叶地方法院、东京高院的判决属于此范围。例如：　

7、　（1）大阪地方法院第一次审理，根据以下理由确认小泉参拜是公行为“小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺：”一定于8月15号参拜靖国神社“，参拜是对许诺的兑现；虽然献花的钱是自己支付的，但乘公用车前往，并有秘书等随从；佩戴”内阁总理大臣小泉纯一郎“字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张，确认是”以内阁总理大臣身份举行“的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益，没有进行是否违宪的判决；　　（2）东京高院根据如下理由：为了不让公众认为是职务行为，将计划2001年8月15号的参拜，提前到8月13日；献花的钱是自己负担的；虽

8、然佩戴“内阁总理大臣小泉纯一郎”字样的胸牌，这仅是官衔的一个标志而已。判决“所有这些都没有超出私人行为的界限，不能认为是首相的职务行为。”针对原告主张的小泉的行为违反宪法上的政教分离原则，“欠缺构成公行为要件的前提”驳回了诉讼请求，没有进行宪法判断。阪高院第二次审理判决“使用公车并有秘书随从；是对公共许诺的兑现；小泉并没有明言是私人行为，没有否认是职务行为；