浅析代位执行及其在司法实践中的应用.doc

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1、浅析代位执行及其在司法实践中的应用摘要所谓代位执行就是被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。代位执行将在执行实践中越来越多地被运用。而学界对代位执行的一些基本问题，如代位执行的性质、执行依据、第三人异议的处理等的认识存在较大分歧，折射出这一法律制度本身之不完善。一、代位执行的特征：1、主体的特殊性；2、客体的特殊性；3、执行法律关系的特殊性。4、执行程序的特殊性。二、代位执行的法律属性:关于代位执行的性质，学界主要有以下四种观点：1、“方法说”；2、“协助执行说”；3、“继续执行说”；4、“债

2、权保全执行制度说”。本人认为，代位执行的性质应定位为一种保障性执行措施，三、代位执行的执行根据：学术上主要有以下几种观点：1、认为是法院要求第三人向申请执行人清偿债务的书面通知；2、认为对第三人强制执行的根据正是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书；3、主张由法院制作裁定书送达第三人作为执行根据。本人认为第三种意见更具合理性。四、代位执行的适用条件：（一）代位执行的适用条件。１、必须是被执行人不能清偿债务。２、必须是被执行人对第三人享有到期债权。３、必须由申请执行人或者被执行人提出申请。４、必须是第三人对债务没有异议的。（二）代位执行的适用在程序上分为以下几

3、个阶段。１、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。２、人民法院向第三人发出履行通知。３、第三人异议。４、对第三人强制执行。所谓代位执行就是被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。这种执行方法运用了债权人代位权原理，实为申请执行人（债权人）代位被执行人（债务人）向第三人主张权利。故学界多称之为代位执行。《民事诉讼法》并无代位执行之规定，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条首次加以确立。该条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可依申请执行人的申请

4、，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不能履行的，人民法院可以强制执行”。最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（注：1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过。1998年7月18日起施行。）第61—69条对代位执行的适用条件和程序作了进一步规定，强化了可操作性。代位执行将在执行实践中越来越多地被运用。而学界对代位执行的一些基本问题，如代位执行的性质、执行依据、第三人异议的处理等的认识存在较大分歧，折射出这一法律制度本身之不完善。故有必要作深入研究，以期对代位执行立法有所裨益。一、代位执行的

5、特征5代位执行作为执行程序中的一种特殊执行措施，与普通执行程序相比较，具有以下法律特征：（一）主体的特殊性主要表现在申请代位执行的主体与被执行主体的特殊性，就代位执行的申请人而言，不仅申请执行人享有是否申请代位执行的权利，被执行人也可以向人民法院申请，请求执行其对案外第三人的债权。对于被执行人无力清偿债务而主动向人民法院提出执行其债务人财产的，法院仍应告知申请执行人提起代位执行申请。（二）客体的特殊性代位执行的客体有他自己的特殊性，通常民事执行的客体为物（金钱、动产、不动产等）和行为（作为或不作为），但代位执行中的执行客体表现为被执行人对第三人享有的债权。这一债权实质也是

6、被执行人的财产，但却是以债权形式存在的财产。因此，当被执行人不能清偿债务时，人民法院可将其拥有的债权作为执行客体予以强制执行。（三）执行法律关系的特殊性。一般情况下，审判程序中的诉讼法律关系主体与执行程序中的执行法律关系主体有承接性和连续性，诉讼当事人即为执行当事人。然而在代位执行中，出现原诉讼当事人以外的，新的执行法律关系主体，即第三人。第三人参加到执行程序中来，履行债务，或其财产、行为被强制执行，处于被执行人地位。尽管在一般执行程序中也会出现执行当事人的变更与追加，但与代位执行中第三人参加执行法律关系是不同的。执行当事人的变更如作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继

7、承的，人民法院可以裁定变更该继承人为被执行人。（注：最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见，第274条。）执行当事人的追加如第三人为被执行人提供执行担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可追加担保人为被执行人，裁定执行担保人的财产。（注：最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见，第270条。）变更执行当事人是以新的当事人承担原当事人的权利义务。原当事人不复存在，不再是执行法律关系主体。追加当事人是被追加的当事人与原当事人共同履行义务。但代位执行第三人参加执行程序既不是执行当事人