论债权的相对性与不可侵性的关系.doc

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1、论债权的相对性与不可侵性的关系[摘　要]第三人是否可以侵害债权与债权的相对性密切相关。债权的相对性肇端于罗马法，但在近代具有了新的底蕴，承载了债权的自由价值与秩序价值。相对性与不可侵性是债权在不同领域分别表现出来的两种特性，两者可以并存于债权中，但在第三人侵害债权责任的构成要件方面，债权的相对性又决定了应引入“善良风俗”原则对其加以限制。　　[关键词]债权，侵权，相对性，不可侵性　　一、关于第三人侵害债权的理论分歧　　第三人是否可能侵害债权，与债权的特性密切相关（如无特别说明，本文所述的债特指合同之债）。按照多数学者认可的定义，“特定人得请

2、求特定人为一定给付（作为或不作为）的权利，称为债权。”[1]（P28）这种只有特定的债权人能向特定的债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。基于债权的相对性，传统民法认为，债的效力只能及于特定的当事人而与第三人无涉，从而决定了债是一个完全封闭的关系，第三人不可能侵害债权。但随着社会交往的日益复杂化，债越来越多地受到外部因素的影响。例如，A驾车不慎，撞伤将在B歌厅表演的C，A对C身体健康受侵害而生的损害，当然要负赔偿责任，但对B歌厅因C辍演而受到的损失，则不必负赔偿责任，否则A的责任范围将漫无边际，明显产生不合理的结果。但若A并非驾

3、车不慎，而是为了与B歌厅不正当竞争，故意撞伤C，那么B可不可以向A主张损害赔偿呢？基于债权的相对性，答案似乎是否定的。但往往人们基于基本的情理又会得出肯定的答案。目前，债权是否具有不可侵性已成为理论和实务上的难题，这一问题对传统民法绝对权与相对权的分野构成了挑战，也引起了人们对债权相对性的广泛讨论。　　认为第三人不可能侵害债权的主要理由有：第一，债权是相对权，只对债务人产生义务，因此第三人即使对债权加以侵害，也不会发生违反义务的问题，自非不法；第二，债权保护的利益，只有债务人的行为才能使其实现，也只有债务人的行为才足以妨害其实现，与第三人的

4、行为并无关系。虽然债权人就债务人将来应为的给付享有期待利益，但这种期待利益并非债权本身，即使受到侵害，也不是债权受到了侵害。况且民法上从没有将期待利益视为绝对权而加以保护的先例；第三，民法区别物权与债权、绝对权与相对权，如果承认第三人侵害债权应构成侵权，则这种权利的分类将变得毫无意义。　　相反地，认为第三人可能侵害债权的学者则主张：第一，债权虽然是对债务人的相对权，但这一表述无非表明，债务人负有实现债权内容的积极义务。至于权利的不可侵性，“于物权然，于债权何独不然”；第二，侵害权利是指妨害享有权利所保护利益的一切行为，妨害现在享有的利益是侵

5、害权利，妨害将来享有的利益也是侵害权利；第三，就不可侵性而言，物权与债权应该并无区别。但就排他性、追及性、支配性而言，两者仍有区分的必要。[2]9　　综上所述，不难看出，各种争议都源于对债权相对性的不同理解。　　二、债权相对性的由来　　绝对权与相对权的概念肇端于罗马法。在早期罗马法的法定诉讼中，有宣誓决讼的诉讼方式，而宣誓决讼又分为对物的宣誓决讼与对人的宣誓决讼。①一般认为，对物的宣誓决讼是解决所有权等物权的诉讼，而对人的宣誓决讼是解决债权的诉讼。在对物的宣誓决讼中，诉讼标的物须带到法官面前。诉讼中当事人不分原告被告，在法官面前双方都主张讼

6、争物为自己所有。[3]（P872-873）由此可见，所谓对物的宣誓决讼，正如其名称所示，是针对物而不是针对人提出的，只要主张讼争物为自己所有即可。因此在罗马人眼中，人对物的权利就存在于物上，反映的是人与物的关系，要确立的是人对物的支配关系，而非人与人的关系，罗马人也未抽象出我们今天的对世权概念。在对人的宣誓决讼中，诉讼程序比对物的宣誓决讼较为简单，因当事人之间不存在讼争物，故仅为原告对被告的诉讼。这种诉讼有明确的原告与被告，原告的权利依人们的直观感觉，并不是存于特定的物上，而是存于特定的人身上。与此相应，“罗马古代，把债的关系视为人身关系，

7、债务人不履行债务，债权人就可以拘押债务人，……所以罗马法最初认为债权、债务是不可转让的。”[3]（P628）　　如果从罗马法的视野对以上两种诉讼做一个比较，可以发现，两者在制度设计上是完全一致的。对物的宣誓决讼中，诉讼针对的是物本身，反映的是人对物的支配，物若为某人所有，则不论物流落到何处，这种关系都会继续存在。对人的宣誓决讼中，诉讼针对的是人，反映的是人与人的关系，但与现代民法不同，此处的人跟物一样，也成为支配的对象，也可被拘押甚至可沦为奴隶而变成财产。两者的区别在于，对物的所有（占有）具有排他性，而对人的关系却是使人为一定行为，因此不具

8、有排他性。但当“人”被拘押或变为奴隶而成为债权人财产时（有的甚至不必经过诉讼），这种财产当然也具有排他性，可以对抗一切人，此时，所谓相对性和绝对性的区别都荡然无存了！　　由此观之