违法性判断的独立性论文

《违法性判断的独立性论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、违法性判断的独立性论文在目前处于通说地位的我国刑法学中，犯罪客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件一旦齐备，犯罪即告成立。因此，对行为是否符合分则规定的罪状以及行为是否具有违法性、行为人是否可以被谴责的判断同时展开，同时结束。这样，对构成要件的评价就既是形式评价也是实质评价。对行为的违法性判断隐含或者从属于对构成要件的判断。但是，一方面，构成要件判断和违法性判断是性质上存在差异的刑法评价.freelayer，1875～1923)提出规范的构成要件理论之后，“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分，就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备，取

2、决于需要保护的他人财物是否存在，财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容。故意杀人罪的成立，必须考虑可能被杀害的人是否存在，而对出生、脑死亡与心跳死的争议的存在，都使得对该罪的认定会遇到很多困难，对人的判断就不是纯粹事实的判断，而涉及价值评价，构成要件中就有违法性评价的内容，对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系上独立存在的性质。二是消极的构成要件理论的提出，认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限”这样的意思。例如，故意杀人

3、罪的构成要件就是“任何人在不是正当防卫、紧急避险、执行职务等情况下，剥夺他人的生命。”对此，学者明确指出：法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。“每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。”例如撇开其绝对性特点，勿杀的前提是存在着一个正常的情势，也就是，不存在例外情势，如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而，勿杀终究是指：如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生，违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。③既然正当行为的存在排除了构成要件，同时排除了违法性，将构成要件

4、和违法性作为“一体物”看待，统称为“不法”，似乎就是可以接受的结论。二、必须区分构成要件和违法性的理由基于上述两点考虑，似乎将构成要件和违法性合而为一，将犯罪的三阶层理论改造为不法与责任的两阶层理论是合理的。但是，不能因为构成要件和违法性之间存在紧密关联，就对二者不加区分，否则，就是没有考虑到对构成要件和违法性进行区分在刑事政策和刑法技术上具有的重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分，将会危及这些功能的发挥。④（一）刑事政策上的考虑不区分构成要件和违法性的理论，会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体

5、犯罪行为在规范上做出了具体描述，构成要件是罪刑法定原则最为严格的实现。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，惟其如此，我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分，使抢夺和抢劫不至于混淆。构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能。在这里，对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。”⑤不符合构成要件的行为，在刑法上并不重要，一开始就不是刑法评价的对象。（二）消极构成要件概念的抛弃我认为，消极构成要件的提法存在根本性问题。违法阻却事由是否存在，涉及具体的

6、价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。所以，将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法，可能会使构成要件的晓谕功能难以发挥，也难以划定犯罪成立范围。对此，意大利学者正确地指出：根据消极构成要件的逻辑，会得出荒诞的结论：打死一只苍蝇不是典型事实，所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实，是因为打死的是苍蝇而不是人，即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实，因为正当防卫是正当化原因之一，即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实，在刑法中就可以将二者等价齐观。然而，这种观点显然忽略了这样一个事实

7、：打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。⑥构成要件判断是在罪刑法定原则的指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由，并不是和构成要件同一层次的东西，自然也没有资格作为构成要件的对立面存在：违法性在位阶上和构成要件相当，正当化事由属于违法性中的例外事由，在理论地位上显然不能与构成要件同日而语，将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件，本身就存在问题。由此进一步推论：消极构成要件这一概念是否合适，是否有存在必要，是大可

8、推敲的。将正当事由作为消极的构成要件要素，还会造成对构成要件相当性审查的复杂化。