发展案例指导制度需要处理好的三个关系

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1、发展案例指导制度需要处理好的三个关系发展案例指导制度需要处理好的三个关系文■北京大学法学院教授,博士生导师张骐2010年l1月26日最高人民法院关于案例指导工作的规定》颁布并施行,标志着中国案例指导制度基本框架已经确立.这是当代中国司法改革和法治发展进程中的一个里程碑.由此开始,当代中国法律人在这方面的工作和研究重点从是否需要建立案例指导制度转到怎样充分发挥指导性案例在法制实践中的重要作用,使案例指导制度健康顺利发展上来.笔者以为,在发展案例指导制度过程中需要处理好以下三个关系:指导性案例在体制定位中的制度与方法的关系指导性案例在现行宪法体制中应当如何定位?它是一种制

2、度创新还是一种方法总结?有学者认为指导性案例是一种制度创新.笔者认为,指导性案例主要是一种方法.它是人民法院,人民检察院和人民公安机关在现行宪法,法律框架内总结六十多年来的工作经验和传统,提高自身素质和能力,发挥自己作为专业机关在实现科学发展观,建设和谐社会中不可缺少作用的一种重要的工作方法.它不涉及重大的制度调整,也不涉及权力的重新配置.笔者在这个问题上的研究思路是一种功能主义的思路,即思考"指导性案例有什么作用?"与之相对的思路,是概念主义思路,即追究"指导性案例是什么?"有时,研究"是什么"可能并不急需;而且在条件不具备时,也说不清楚.例如对于中国传统医学中非常

3、重要的"气"与"经络"就是如此.直到今天,我们也很难把什么是"气","经络"的性质与存在方式说得十分彻底,十分清楚,但是这并不妨碍我们运用"气"和"经络"造福人类.很多时候,功能主义的思路就够用了.同样道理,指导性案例在我国法律体系中具有重要的功能.它的第一个功能,也是它的主要功能,是约束法官的权力.因为,指导性案例的制度性要求相似案件相似处理,因此,法院须受指导性案例所包含的规则,所体现的法理和法律推理的约束.它的第二个功能是总结法院在解释和发展法律方面的经验.法院,法官,检察院和检察官可以通过指导性案例正确解释制定法,丰富制定法,使制定法更为确定,并使之不断发展,

4、完善,进而通过指导性案例实现司法公正.指导性案例的定性,指导性案例的说服力与指导性案例实际作用发挥的关系指导性案例与普通案例的区别在于指导性案例具有指导性.那么这里的"指导性"是什么意思?换言之,在法律实践中,法院在多大程度上,怎样接受指导性案例的指导?笔者以为,普遍性与规范性是指导性的两个重要内容,或者说是指导性案例的两个重要性质,即它的效力不是一次性的,不仅限于此一案件,它对于同类案件同样有效.这种普遍性和规范I生使得它不同于其它的司法判决.在法律实践中,指导性案例的普遍性和规范性就是一种权威性.那么,指导性案例的权威性来自何方?指导性案例的权威性与法律的权威性一

5、样吗?笔者以为,指导性案例的权威性与法律的权威性不同,它不是来自于立法机关的直接规定,它的权威性来自于三个方面:首先,它来自于指导性案例发布机关所具有的法律地位的权威性.我国的法院组织法,检察院组织法以及全国人大常委会有关法律解释问题的决议是有关机关公布指导性案例的法律依据.我们可以把指导性案例看作是以前就有的以个案解释法律的法律解释的一种自然发展.其次,它来自指导性案例本身的说服力.这是指案例本身所体现出的在法律解释,法律推理和法学理论上的权威性.人们服从指导性案例是信服它的正确和正当.再次,指导性案例体系的统一性,一致性所形成的权威性.一旦指导性案例形成内部统一,

6、协调一致的体系,这个体系就会形成一种使人信服其合理,让人参考,仿效的权威.从这个意义上,我们可以说指导性案例是一种非正式意义的法律渊源,它帮助人们理解正式意义的法律渊源.在正式意义的法律渊源规定模糊,相互冲2011年l0月5H第崩CHINATRIAL中国审判新闻月刊85wP突或者正式的法律渊源缺乏明确规定而法院又不能拒绝审理的时候,非正式意义的法律渊源就可以成为审理案件的依据.说指导性案例是一种非正式渊源,是指指导性案例具有辅助性.这种辅助性表现为:效力性质上的说服性和参考性,效力位阶上的次级性和产生方法的有限性,即法官在制作指导性案例时要受到有关法律原则,一定的诉讼

7、案件,相应的诉讼程序和法律精神的限制.指导性案例只具有说服力而没有法律上的约束力与其实际作用的发挥是有矛盾的.这是因为:由于指导性案例不具有约束力,因此它可能不容易被某些地方的某些司法官员采用,所以不容易发挥其应有作用,指导性案例的指导性和权威性会相应受损.因此,有约束力比没有约束力好.但是,如果我们赋予指导性案例以约束力,会产生另外一些问题.诸如,(1)这种约束力无法被现行体制所接受,会使指导性案例胎死腹中,中途夭折;(2)贸然使指导性案例具有约束力,则有些不妥当的指导性案例会消极影响实践并损害指导性案例的整体效果.指导性案例具有非强制性的说服力,