房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析

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1、房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析----以甲公司诉乙公司联合开发房地产合同纠纷案为视角罗岸伟*、谢晓斌*一、问题的提出原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司，乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。合同约定，由双方联合开发某综合楼以及另外两个小区项目。合同签订后，甲公司在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。项目完成后乙公司获得巨大收益，但却拒不按照联合开发合同的约定支付原告在三

2、个项目开发中应得的收益。为此，甲公司向淮安市清河区人民法院提起诉讼，请求乙公司支付联合开发收益2636664.76元及逾期利息（按日万分之二点一的标准从2003年9月1日起至付清日）。庭审中，甲公司虽然诉称其在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，但从庭审查明的事实看，甲公司在联合开发中并无任何实质性投入，本案合同实际上是乙公司挂靠甲公司进行房地产开发，甲公司收取管理费的挂靠性质的联合开发合同。由此双方当事人争议的焦点在于，本案挂靠开发合同是否有效。二、类型化的视角：合

3、作开发房地产合同的效力区分依照合作开发房地产合同主体是否具备相应房地产开发企业资质等级，合作开发房地产合同一般可分为三类：第一类为双方都具有相应房地产开发企业资质等级的合作开发合同，第二类为仅有一方具有应房地产开发企业资质等级的合作开发合同，第三类为双方都不具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质

4、的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。由此不难认定，第一类合作开发合同为有效合同，第三类合作开发合同以起诉时是否至少有一方具备相应资质等级来确定合作开发合同的效力。第二类合作开发合同效力在实践中又区分为两类，一是合作开发中双方都进行了实质性投入的合同，一是不具备相应资质等级的企业以具备相应资质等级的房地产开发企业名义进行开发，并向对方缴纳管理费的挂靠开发合同。其中第一种合作开发合同依法应认定为

5、有效合同，而对于挂靠开发的合同是否有效实务中有两种观点，一种观点认为，挂靠开发合同为无效合同，理由在于，挂靠开发实际上是名为合作开发实为资质借用，违反了法律行政法规有关企业资质的强制性规定。另一种观点认为，挂靠开发合同有效。我们认为后一种观点为正确见解。三、构成要件的视角：挂靠开发房地产合同效力认定依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手

6、段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。”依照《合同法》第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”就本案合同而言判断挂靠开发合同的效力应考察以

7、下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否合法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四，是否损害社会公共利益。（一）合同主体适格性问题我们认为，对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应

8、资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中第一种应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠合同。第二种则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用，而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依