浅谈网络团购引发的法律争议——兼论监事机制的革新

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1、浅谈网络团购引发的法律争议——兼论监事机制的革新【摘要】基于历史的原因，我国上市公司的股权结构因国有股占优势地位而具有独特性；上市公司的组织机构缺乏明确详尽的相应法律法规规定；上市公司面临缺乏足够数量的具备资质的独立董事和监事的局面所有这些因素导致了控股股东对公司利益和小股东利益的侵犯、内部人控制问题以及小股东的被动状态，而这些反过来又加重了上市公司治理问题的严峻性。因此，有必要借鉴现有独立董事制度与监事会制度运行的经验与教训，扬长避短，革新形同虚设的监事制度为独立的监事制度，以行之有效地发挥其应有的职能。【关键词】公司治理；独立监事；制

2、度建设；论文代写在中国作为全球经济的一大引擎，经济实力持续高速增长的今天，从一定角度而言，与其说我国上市公司所面临的基本公司治理问题是纯粹的法律问题，不如说是带有一定政治色彩的我国的大多数上市公司存在着一股独大现象，而第一大股权往往是国有股，国家直接或间接地居于主导或控制的地位。如此独特的股权机构源于从计划经济向市场经济的转型。出于国家利益的需要，国家控制着关系国计民生和经济命脉的产业，诸如石化、电讯、航空、银行、采掘、电力、煤气等行业。即便是我国证券交易所的建立，其初衷也仅仅是为了向国有企业提供融资渠道。众所瞩目的是，中国资本市场在短短

3、的20年里走过了西方国家上百年的发展历程，进行了股权分置改革等一系列重大制度创新，为中国资本市场的进一步发展奠定了基础。自2005年股权分置改革启动至今的7年里，沪深两市1300多家公司已经先后顺利完成了股改，成绩斐然。不过，在沪深两市的上市公司中，目前还有至少10家公司尚未完成股改。[1]更重要的是，全流通固然促进了中国证券市场的健康发展，但是，全流通并不能实质性提升中国上市公司的公司治理。如后文所述，全流通并没有改变国有股的绝对优势地位。国进民退之态势俨然成为当今商界与学界所热议的话题之一。股权的有效分散仍有待公司控制权市场机制的驱使

4、，进而对公司治理发生实质性的影响。可见，中国上市公司资本社会化和公司治理问题的有效解决仍路漫漫其修远兮。随着我国经济体制改革的成功，越来越多的私营企业成为上市公司，越来越多的公众投资者活跃在证券交易市场。证券交易所早已不再仅仅是国有企业筹措资金的场所。如何改善上市公司的公司治理以保护公众投资者的利益，或者确切地说，保护独立股东的利益，已经成为并将一直是值得关注和研究的法律课题。在切入主题前，对几个基本的公司治理议题作一简单的探讨是有益的。一、基本公司治理议题1.公司治理。公司治理，可以被定义为管理与控制公司的机制。公司治理的产生，是基于解

5、决因公司的所有权和控制权分离而导致的代理问题。在公司治理机制的适用范围方面，不同的国家有不同的见解。在美国、英国等盎格鲁撒克逊国家，优良的公司治理涵盖公司追求股东利益。而德国、法国、日本等大陆法系国家，理想的公司治理还涵盖对所有利益相关者的保护，包括除股东以外的债权人、雇员和消费者。[2]无论对公司治理的适用范围作何阐释，对于公司治理的主旨在于降低代理成本这一观点，是两大法系的共识。诚如M.C.Jensen和eckling所言，代理成本至少包括（1）监控成本：建立一定的监控机制以防范代理人的异常行为。（2）约束成本：确保代理人不为任何有损

6、于被代理人利益的行为，或者确保被保代理人遭受代理人损害其利益时能得到充分的补偿。（3）残损：因利益分歧而产生的需要被代理人承担的花费。[3]2．所有权与管理权的分离。代理问题发端于现代公司所谓的所有权与管理权的分离。早在1932年，Berle和Means在他们的著作TheMod-ernCorporationandPrivateProperty里就阐述，在一个典型的公司里，股东和经营管理者是分离的不同主体。并不是股东，而是董事会和董事会任命的管理人员（以下统称管理层或管理人员）在运作公司。3.公司的演进。所有权与管理权分离的趋势被视为公司发

7、展的进步，是商业组织演进的必然产物。一个商业组织可以被理解为一系列复杂的契约关系，这些契约关系是发生在设立商业组织的各因素的主体之间的。[4]股东的出资或以非货币财产作价的出资，董事等管理人员的专业知识和经验，工人的劳动力，债权人提供的现金流转这一切因素的结合，使得一个商业组织有能力完成个人无法完成的使命、取得个人难以取得的成就。作为独立法人的公司，是商业组织最重要的形式。公司不仅像合伙等其他形式的商业组织一样，拥有如前所述的特征，还因其股东以其出资额/所持股份为限对公司承担有限责任而具备其独特的优势。伴随着管理功能从所有权分离出来成为可

8、能，公司所具备的有限责任的特性，使得一个公司的投资者能预先估计可能遭受的最大损失，从而鼓励了投资，这促使一大批活跃于各个领域的巨型公司的诞生。反过来，公司的规模越大、所投资的领域越多样性，公司