论德国侵权法中的“框架权”论文

《论德国侵权法中的“框架权”论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论德国侵权法中的“框架权”论文“框架权”是德国侵权法中一类非常特殊的“权利”，它有诸多与传统权利迥异的特征。该概念在德国学者中也存在争议，梅迪库斯（Medicus）评论道：“菲肯切尔提出的、现在已经普遍采用的‘框架权’称谓也是合适的（但也有持疑义者，见拉伦茨-卡纳里斯：《债法分论》，Ⅱ2§80Ⅲ2）。”1特殊性说明“框架权”概念有其独特的特征，并能解决或解释特殊的问题；争议性说明有人尚不完全赞同这种解决方式。事实上，“框架权”的概念、功能及纷争中，蕴含着德国侵权法的现代发展及诸多重要理论争议；该概念的理解.freelUn-ternehme

2、n），其二为一般人格权。两者都是第823条第1款上的‘其他权利’。”5菲肯切尔教授是“框架权”概念的首创者，其他人对框架权的叙述，都是在菲肯切尔教授论述基础上的继续阐发。由上引可知“框架权”具有如下三个重要特点：第一，框架权并不是清晰确定的，而是具有某种模糊性。换言之，框架权并不具有确定的内容和清晰的边界，比如，一般人格权这个概念中包含了什么内容？很难从正面说清。“一般人格权的保护范围中收容了什么生活条件，不仅无法用一个统一的公式来表达，甚至连设立一个可供归纳之用的公式都不可能。”6虽难以说清但又不得不说，于是难免人言人殊。如拉伦茨（La

3、renz）、卡纳里斯（Canaris）认为，一般人格权的内容包括：（1）免受歪曲和不实描述的保护；（2）免受贬低的保护；（3）免受经济利用的保护；（4）个人领域免受侵入的保护；（5）个人意见及真实信息免受传播的保护；（6）决定自由免受妨害的保护。7梅迪库斯（Medicus）、劳伦茨（Lorenz）认为，一般人格权的保护范围包括：（1）个人名誉的保护；（2）免于在公众中形成错误形象；（3）隐私免受侵入。8菲肯切尔认为，一般人格权的保护范围包括：（1）侵入个人领域；（2）对个人领域情况的泄露;（3）歪曲他人现在或以往的形象。9以上德国学者的观

4、点是从不同角度、以不同的区分方法，阐述一般人格权这一领域究竟包括了什么的一些认识，但他们绝未期望能够把其内容穷尽地、清晰地描绘出来，他们只是尽量想让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性，从而有利于认识和适用而已。营业权也是典型的模糊化的“权利”，它的实质是对过错造成企业经营损失提供一般的保护，正如梅迪库斯、劳伦茨所说，对于营业权，“重要的不在于企业的存在，而在于企业的动态运营，从而获得营业额和利润。”10可以想见，“企业的动态运营”、“营业额”、“利润”这些表述都是非常模糊的，而且是变动不居的。何种行为属于具有违法性地造成前述利益的损害

5、，并应产生责任？也无法一概清晰地说明。总之，框架权——具体而言，一般人格权和营业权——都并非内容清晰确定的权利，而是具有模糊性。第二，框架权侵害必须经过利益衡量才能确定违法性，才能决定保护。原因在于，框架权总是时时刻刻与其他正当利益相冲突。如一般人格权——尤其是其中的名誉、隐私部分——总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突；营业权总是与自由竞争相冲突。以上正当利益冲突的常态化和复杂性，使得立法者无法在事先对这些冲突予以类型化地模式处理，只能将这些利益冲突下的保护取舍之权交予法官，由法官在个案中进行利益衡量，综合一切情

6、事判断，决定何者更值得保护。社会关系领域中，就是有一些部分，其利益冲突程度和关系复杂性，超出了人的预判能力。法律要么不把这些领域纳入调整范围内，如此还可保持立法者对法官的控制；若要把这些领域纳入其调整范围，就只能把做实质判断的权力交给法官，由法官事后地、个案地—而非由立法者事先地、一般地—处理这些问题。框架权就是随着社会的发展，法律调整深度及于这些复杂领域的一个结果，于是，此领域中法官的利益衡量也就成为必然。第三，框架权具有对传统权利的补充功能，是一种兜底保护的手段。框架权的射程广泛而模糊，当框架权与法律已明文规定的权利给人竞合之感时，应

7、当如何适用？显然应当优先适用已明文规定的其他权利，当其他权利力有不及之时，再考虑适用框架权。德国联邦最高法院认为，具体人格权“是一般人格权的一个片断，一个特别表现形式。”11那么，当一个人格保护案件落在具体人格权范围内，当然须优先适用特别规定；缺乏特别规定之时，方有一般规定——即一般人格权之适用。营业权也是如此。《德国民法典》中本来就存在一些从若干侧面对企业经营进行保护的规定，如第823条第1款可对企业主的所有权和占有提供保护，第824条可对商业信用提供保护，及《反不正当竞争法》第9、10条和第3条以下可对抗不正当竞争，《反限制竞争法》第

8、33条可对抗确定的竞争限制，《德国民法典》第823条第2款更可转介更多保护性法规进入侵权法，引发赔偿责任。但一般性地保护企业经营的规定，尚付阙如。营业权就是这样一个一般性的保护规定。但同时，营