大法官的新潮与保守

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1、大法官的新潮与保守2010年10月28日南方都市报《大法官说了算：美国司法观察笔记》，何帆著，法律出版社2010年8月版，38.00元。何帆先生近年来一直关注美国联邦最高法院，在媒体上开设“彼岸司法”专栏谈美国联邦最高法院的判决和相关司法问题，其新作《大法官说了算：美国司法观察笔记》，就是对近十年来美国司法观察的结晶。这本笔记给人的第一印象就是一个“潮”字。互联网的发展让信息的流通更佳顺畅且成本低廉，现在外界要想跟踪美国最高法院的判决已十分容易。鼠标轻点，登录美国最高法院网站，即可很方便地下载到相关案件的判决书

2、和言辞辩论录音。Google一下，相关的新闻报道和评论让人眼花缭乱。正是有了这样的便利，国人才能在案件判决刚出炉就能跟踪探讨；学界研究，也才不会仅仅局限于那几个历史上的里程碑式判例；读者才知道，原来被认为代表美国法律的“罗伊案”判决其实在几十年来一直岌岌可危，随时面临着被推翻的危险。当一位最高法院的法官突然聊起时下最新的美剧，你会有何反应？不要太惊讶，何帆法官就这样做了。当看到书中出现我最爱的《波士顿法律》第四季第17集的案子时，真有知音之感。法律不用故作严肃，它本来就是在生活之中。制作精良的法律题材影视作品，

3、本身就是最好的普法材料，这比街头摆摊发小册子有效多了。斯蒂文斯大法官的一大业余爱好竟然是研究莎士比亚文学，还和年轻人一起举办莎剧主题的模拟审判。看，谁说“潮”是年轻人的特权，九十高龄的斯蒂文斯大法官就是最权威的反对者。可能是和作者从事刑事法律问题的研究相关，这本书中所探讨的问题很大一部分和刑事案件相关，涉及辩护权、诉讼规则、证据规则、死刑等刑事司法领域的热点问题。对于普通读者而言，刑事案件牵涉的都是犯罪问题，和生活相距甚远。其实不然，刑事诉讼中的权利问题和每一个公民都息息相关，因为这些权利问题都属于人的基本权利

4、范畴。通过对刑事案件的审判情况的观察，外界可以对一国法治水平有个基本的判断。以《假如你的律师欺骗了你》一文为例。此篇探讨了诉讼中律师和当事人的关系。在该案的判决中，最高法院多数方认为，律师必须向当事人详尽解释各种选择可能带来的直接后果，否则审判就不公平。诚如作者所言：“司法的主要功能，未必是创制什么新规则，但是，伴随着时代发展，不断界定保障公民权利的界限，却是大法官的职责所在。”在前述帕蒂利亚一案中，言辞苛刻的斯卡利亚大法官出具了反对意见，认为多数方大法官过度解读了宪法。斯卡利亚大法官的立场符合其保守派的外界形

5、象，并无特别之处。但作者又在之后有关刑事诉讼规则问题中特别强调，“在保障被告人与证人对质权利方面，没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官。”对于斯卡利亚大法官而言，不让证人出庭，仅凭检方提供的一纸证言就判定被告有罪，简直不可思议，荒谬至极，“在刑事诉讼中，政府拥有无限资源，与普通公民相比，国家机器永远居于上风。若政府以秘密方式讯问证人，更容易导致权力滥用，遑论警察、检察官经常以威逼、恐吓、利诱方式诱导证人了。因此，为避免政府滥权，就不应随意允许政府用证人庭外陈述取代出庭作证。”这也是这本书的另一可贵之处——持

6、一种中立观察者立场，不存“自由派”或“保守派”的先入之见。看完这本书，可以发现九位多元的大法官形象。在司法领域，自由和保守本来就是相对的，在不同的领域常会出现换位情况，不能一概而论。每位大法官都有自己特别精通的领域，对宪法也都有各自的解读方法和理解，这可以被视作是“偏见”，而最高法院的每一份判决就是这些偏见竞争而成的结果。抛开既有的意识形态界定，也可以说九位大法官都是保守的，最高法院也是保守的，因为在美国宪政架构中，最高法院的定位即在于以“传统价值”平衡“与时俱进”的民意，而大法官们在判案时，也都要把自己的观点

7、限制在宪法文本之内，从这份二百多年前的历史文献中寻找法理依据。无论是自由派的“活的宪法”，还是保守派的“字字真理不可动的宪法”，都是同一份宪法文本。正是通过对这一部宪法的解读，最高法院维持着美国宪政大厦的稳定。历史风云变幻中，最高法院也历经沉浮，但即使是在1937年的宪政危机中，最高法院作为美国宪政三大基石之一的地位仍然毫不动摇。这一切，有赖于最高法院的权威，有赖于“大法官说了算”的制度价值。保罗·斯蒂文斯大法官退休了，艾琳娜·卡根大法官走马上任了，美国最高法院新庭期也马上就要开始了，新的判决即将作出。在这诸多

8、变动中，有一点不会改变：在“这里”，大法官说了算。