论保险代位权的法理基础及其适用范围（上）论文

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1、论保险代位权的法理基础及其适用范围（上）论文关键词:保险代位权/功能/性质/适用范围内容提要:保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，我国保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。2009年《保险法》经历了一次较大幅度的修订，但是规范保险

2、代位权的条文几乎只字未改。这可能反映了立法者的三个意向，一则该部分立法大体上是成功的.freelnity）成为了保险法上关于补偿性保险的一项基本原则。12该原则的内容存在两个侧面，一方面积极地填补被保险人因保险事故所遭受的实际损失，另一方面消极地防止被保险人因保险而获得超过实际损失的补偿。13当存在对所保损失的发生承担赔偿责任的第三人时，被保险人（受害人）便同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权，可能获得双重赔付，而这是损失填补原则所不允许的，否则将形同赌博和容易滋生道德风险。依法理，超出所受损失的赔付必须转移给被保险人之外的他人，这

3、就可能是保险人、损害赔偿责任人，或者国家。但是，如果将超出的赔付转移给赔偿责任人，在实践中往往体现为彻底免除其民事责任，这无疑是对债法中责任制度的重大破坏，应当避免。而如果移转给国家，则无论从法理正当性还是现实可操作性上都有问题，且这一主体甚至不该出现在民事权益衡平考量的范围之内。14剩下的只有保险人，让其获得保险代位权。于是有学者尝试提出其正当性基础在于，保险人行使代位权的净收益将会被用来降低其后投保人所需缴纳的保费，从而有利于社会一般大众。15这就是保险代位权之所以产生和功能定位的应然逻辑。保险代位权的三项本体性功能彼此联系，不

4、可分割，且“暗示着三方主体的视角：被保险人、损害赔偿责任人和保险人。”16至此不难推知，我国部分学者将此三项功能分解作为三项独立学说而分别置评的做法是何其不得要领。“双重保障说”体现的只是保险代位权制度下的一项延伸效果，跟保险代位权的功能本身并没有什么联系。何况所谓的“双重保障”在其他制度选择下一样有其体现，如允许被保险人获得双重补偿。“保险人损失发生说”则明显违反因果关系的基本原理，无论从哪个法系的因果关系理论都无法求解。第三人的不法行为直接造成了被保险人的损害，而又由于被保险人的损害风险已投保，保险人才因而对被保险人的损害承担保

5、险金给付责任。保险金给付责任明显是受害人的损害结果移转到保险人发生的损害。第三人的不法行为与保险人的损失发生之间有事实上的间接因果关系，但绝无法律上的相当因果关系（或近因关系）。如果承认此学说，就完全可以要求第三人向保险人和被保险人各赔付一次，这显然荒谬。弄清了哪些才是保险代位权制度设置的功能，接下来就要分别对这三项功能进行检视，论证其法理正当性和现实可操作性。关于保险代位权的第一项功能，大多从单方视角表述为，防止被保险人获得双重赔付（doublerecovery）、过分补偿（overpensation）等17。大陆法系学者和少数英

6、美法系学者从关系视角表述为，防止被保险人获得不当得利（unjustenrichment，ungerechtfertigtebereichenmg）。18由上可知，表述的差异所招致的批判也不尽相同。笔者认为，被保险人的两项请求权所保障的是被保险人的同一损失，如两项请求权皆可得行使，则必然出现双重补偿。而基于保险的损失填补原则，被保险人获得双重赔付不具正当性。在具体实践中，损失就算难于精确，也不该允许增加行使一项请求权来保障“莫须有”的损失。保险代位权的产生是基于被保险人享有双重请求权的原因，也是以保险人先行赔偿为前提的，因果关系与先后

7、关系不同，并不矛盾。并且通过双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险，无法实现功能目的。实践中为求便利而往往择保险人而行使，则使第三人脱责。19所谓除外不保风险将使保险人业务领域大为限缩和使受害人失去了有效救济的多元机会。另外，虽禁止双重补偿，已投保的受害人跟没投保的受害人面对的情形常常是不太一样的。受害人每次都能获得加害人及时完全的赔付是一种理想状态，如果能够达到，不仅保险代位权，连保险本身是否需要存在都很可疑。投保让被保险人获得了比其他受害人更多的安全感，及时、相对不麻烦和完满地获得赔付的可能性。被保险人也无须预知和理解

8、保险代位权，他只需要知道保险让他有多少损失即有相应补偿。至于不符合不当得利的构成要件的批评，应当看到德国《保险契约法》第55条（已改动）规定了保险法上不当得利禁止原则，内容是损害保险中保险人的给付不允许高于具体的损害。20由于在有第三