宪法的高级法背景和属性分析与宪法至上

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1、宪法的高级法背景和属性分析与宪法至上

2、第1　　摘要：本文通过对高级法涵义的分析与界定，得出结论——宪法是高级法，具有高级法的背景和属性，宪法至上。进而分析了宪法至上的涵义、形成以及中国社会未能实现宪法至上的原因和中国社会如何实现宪法至上。　　关键词：自然法；高级法；宪法；宪法至上　　一、高级法　　（一）自然正义的良法　　古希腊时期，亚里士多德在其《伦理学》中提出了“自然正义”的概念，他认为在政治正义中，既有自然的正义，也有法律的正义，自然的是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在；而法律的则意味着起初既可以是这

3、样，又可以是那样，……。也就是说，自然的正义不是国家设计出来的，而是从自然中发现的，具有永恒性、普遍性、至上性，因此，法律的正义应符合自然的正义，符合自然正义的法律才是良法。　　（二）自然法或自然法与神法的混合法　　在古希腊哲学中，斯多葛派（Stoa）承认同一个被给予的对象与非被给予的对象的一般对列（Generalarray）。被给予的对象可以直接地、自然而然地被感觉到。非被给予的对象有三类：第一，永远模糊的那类对象，例如宇宙；第二，当时模糊的那类对象，即塞克斯都（SextusEmpiricus）所谓的“警告指号”意指（意指是一种“建立在关

4、于对象间的恒常联结的经验基础上的”关系），例如蒸气意指水；第三，本质上模糊的那类对象，即塞克斯都所谓的“标示性指号”意指，例如原子。[1]斯多葛派认为“自然法”应当属于非被给予的对象的第三类，即本质上模糊的那类对象。他们靠一种先验的必然性进行推理，认为“本质上模糊的那类对象”可以被先验的确立并从而具有分析的必然性。其“自然法”观念一开始就是一个语义模糊混淆的概念，因为他们把nomos（法则或约定）等同于phusis（自然），并且赋予“自然”双重意义，一方面指一般的自然、创造性的宇宙力量、按照目的而行动的世界思想、逻各斯（这或许是Sophis

5、ts——智者派所说的nomostesphuseos）；另一方面指人的道德从属于自然规律，人的意志服从于世界行程、服从于永恒的必然性、服从于上帝和神的规律（因为“世界——理性”在斯多葛学说中被指定为神）、从属于宇宙目的和天道的统治（这或许就是他们自己常说的tophuseidikaion——出于自然的法、正义、权利）。[2]　　到了古罗马时期，西塞罗将斯多葛派的上述观点准确地表达为，一方面是普遍有效的自然律（lexnaturae），它超越于人间所有的反复无常，超越于历史生活的一切演变；另一方面是从这种自然律中发展出的一般的道德命令和特殊的人类社

6、会的道德命令——jusnaturale（自然法）。他较为全面地论述了自然法，认为自然法是一种永恒的、普遍存在的、至高无上的法则，代表人类正确的理性，体现自然正义，是一种真正的法律，“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的，……一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代；将会有一个对所有的人共同的，如同教师和统帅的神：它是这一法律的创造者、裁判者、倡导者”[3]，人类所制定的法律应当服从自然法。因此，只有符合自然法的制定法才是自然正义的良法。这也成功地解决了亚里士多德未能解决的用什么标准来检验

7、制定法是自然正义的良法。　　在欧洲中世纪，法律思想受到神学的影响，但是，神学思想并不是要从根本上消除法治观念，相反，自然法思想由基督教教义保留下来，并且得到继承和发展。这一时期的著名神学思想家托马斯#8226；阿奎那认为，“法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布、以公共福利为目的的理性的命令”。[4]因此，法律可以划分为体现神的理性的永恒法、体现人类理性和智慧的自然法、通过国家相关制定的人法等。他认为人法要受永恒法、自然法和神法的支配，统治者虽不受人法的约束，但必须受永恒法、自然法的统治。这一时期，自然法和神学相结合，自然法的成份中融入

8、了神法的因素。　　（三）根本法——宪法　　大约从格劳秀斯起就开始了自然法观念的近代化与世俗化的过程。近代自然法体系所研究的主要问题似乎已不再是“自然法律”，而是“自然状态”。由“自然状态”演变到社会、再到国家或政府，于是“契约论”再度获得普遍重视。近代启蒙学者认为国家或政府起源于契约。洛克认为，在自然状态下没有公共权力机关，自然法是人们一切行为的准则，但是自然状态存在诸多弊端，并不是人类最理想的社会，因此人们摆脱自然状态相约组成政府，以使体现理性与正义自然法得到更好地遵守，使自己的天赋权利得到更好地保护。政府的权力来自人们的让与，这既是政府

9、权力的也是政府权力合法性、有限性的。人们的整体意志是最符合理性与正义的，是自然法的体现，是最高的法律，是政府行使权力的依据，因此，世俗国家的制定法要受到自然法的检验，只有符合自然