商标的法律规避及其风险预测 ──兼谈商标的反规避措施论文

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1、商标的法律规避及其风险预测──兼谈商标的反规避措施论文.freelyhaier.”之类的。但是，早期域名注册的不规范行为现在基本上得到了遏制，近来国内外的立法、司法实践，包括世界知识产权组织（ERICANFULLFLAVOR”（相当于“美国风味”之意）商标，尽管该商标历史悠久，并在多国得以注册，获得了第二含义，但我国商标局仍然以其缺乏显著性而驳回了注册申请。当然，由于商品的名称或者原料可能有几种名称或者简称，有的人用其比较生癖的名称作为商标注册，也是取得了成功。比如，“两面针”本是牙膏某一原料的别称，却也是注册商标。有人用原料的翻译名称来注册商标，比如“爱迪伏”本是碘制

2、剂消毒药“碘伏”的英文名称IODOPHORS的中文音译，却也被天津凯伦化工公司得到了商标注册。但有时，情况也与之相反。吉林某公司在茶叶商品上申请注册“北芪”商标，由于“北芪”是其商品原料黄芪在北方的别称，就没有得到注册。此外，即使这样的商标有时得到了注册，最后却可能会自食其果，石家庄福兰德事业发展公司诉北京弥天嘉技贸有限公司注册的域名“.pda..”侵犯其注册商标“PDA”一案中，不仅原告的请求没有得到支持，反而在此案结束后，商标局以“PDA”是掌上电脑的通用名称而撤销了其商标注册。三、他人在先权利的规避商标法第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在

3、先权利一般包括商标权、姓名权、肖像权、专利权、版权、商号权、地理标志权等。既然法律明定不得侵害他人现有的在先权利，那又如何发生规避呢？先从对别人商标的利用开始谈起。根据商标法第52条可以推知，一般情况下，在不相同或不相类似的商品上可以使用相同或相类似的商标。由于现在企业的多元化经营十分普遍，因而有的人就在自己的商品上借用别人其它类别商品的商标，这在一定程度上也借用了别人的商誉，甚至广告宣传。此即为商标的暗化，它是将别人的商标用于无竞争关系的商品上，从而使该商标与其商品的特定联系弱化的行为。根据商标法第13条第2款：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者

4、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，因此，如果暗化的是驰名商标，则可能受到禁止。这种对驰名商标的特殊保护，多数国家都有相似的规定。规避他人的商标权还可以利用所谓的退化手段，即以一定的方式使消费者将他人商标误认作有关商品的通用名称，从而减损其显著性，最终导致他人商标权的丧失。如将“敌杀死”商标用作农药名称，将“JEEP”商标用作越野车（吉普车）的名称。有一些日常用语，如Escalator（自动楼梯）、Thermos（热水瓶）、Aspirin（阿斯匹林）等都是由于使用不当或者被竞争对手故意当作通用名称

5、使用，而从商标变成了产品的通用名称。在我国，“轻骑”、“英姿带”等商标就一度被别人当作相关产品的通用名称来使用。有的人采用丑化或者沾污他人商标的行为，来损害他人的商标及其商品、服务的信誉。比如将别人护肤品上的商标在厕所洁具等产品上使用，则可能引起该护肤品消费者不舒服的感觉，从而拒绝再购买该护肤品，如此一来，自己的护肤品则可以借机抢占市场。使用他人商标还有一种隐藏的方式，就是注册别人的外文商标的中文翻译名称。江苏易龙公司曾成功注册了“雅虎”中文商标，拥有“Yahoo”商标权的雅虎网站虽提出异议，也无济于事。但也有失败的例子，有人试图注册“夏奈尔”商标，但法国CHANEL公

6、司认为与其注册商标“CHANEL”的中文译音“夏内尔”发音十分近似，足以造成误认，引起混淆。商标局最终驳回了“夏奈尔”商标的注册申请。像“老干妈”等商品是以其发明人或者创始人的肖像来作为商标的，有的人竟也能想到规避的办法，曾有企业找了一个与“王致和”（肖像）商标长得很相近的人，将其肖像用来申请注册商标。这种“司马昭之心，路人皆知”的规避行为自然没有得逞。还有的人把他人商标进行肢解注册，从而达到规避的目的，例如，分别注册“四长”、“虹川”商标，在使用时，将这两个商标并排使用在同一商品上，同时突出“长”字和“虹”字，比如用一样字体、字形、字号及颜色，而淡化“四”字和“川”字

7、，且用另一种字体、字形、字号及颜色。这样看起来，就很像是“四川长虹”了。当然，类似这样的案例已被国家商标局认定为不正当的商标注册，最终撤销了其注册。互联网出现后，利用他人或竞争对手的著名商标的新情况也随之发生，关键词搜索就是一种利用途径。比如一家酒厂A把“五粮液”设置为自己网站或网页的关键词，当用户在搜索引擎上本想搜索五粮液酒厂时，结果可能搜索到其竞争对手A酒厂的网站，并误以为是五粮液酒厂或是与其有关联的网站，从而进入其中，这就增加了A酒厂宣传自己和进行交易的机会。国外已有这样的案例发生，至于国内尚没有这样的纠纷出现。如果出现这种情况，可