谈谈中介持有证券实体法公约草案的几个基本问题

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1、谈谈中介持有证券实体法公约草案的几个基本问题李瑞强一、公约制定的背景1《中介持有证券的实体法公约（草案）》是国际统一私法协会2（UNIDROIT）为调整间接持有模式下证券的跨国交易而起草的国际公约。目前，该公约正在最后协商定稿阶段，预计2008年上半年开始由各国签署。所谓证券的中介持有，国内习惯称作间接持有，是与直接持有相对应的一个概念。证券直接持有是指投资者直接占有实物证券或者投资者的名字被直接登记在发行人的股东名册上，发行人通过股东名册可以直接了解公司的股东。间接持有是指原始投资人并不直接占有实物证券，其名字、持股等信息也不是直接记载

2、在股东名册上，而是由投资者在中介人（证券经纪人、证券公司）处开立证券账户，其持股情况均记载于该账户中，并不是直接记载在发行人处的股东名册上。3在有的国家，中介人分若干级，初级中介人在二级中介人处设立证券账户，二级中介人在三级中介人处设立证券账户，依此类推，最终，有一级中介人的名称、持股等情况被记载在发行人的股东名册上（一般由证券登记机构为发行人维护股东名册）。对原始投资人来说，他的信息并不直接反映在股东名册上，他并非发行人的直接股东，他持有某公司的股票是通过一级或多级中介人来实现的，在这种情况下，4我们称他为间接持有某公司的股票。5目前，

3、世界上绝大多数证券市场都采用了证券间接持有系统，1PreliminaryDraftConventiononSubstantiveRulesregardingIntermediatedSecurities.2TheInternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw.网址：http://www.unidroit.org/english/home.htm3中介人级别的多少，是根据证券市场的需要形成的。如跨市场、跨托管机构的大规模证券交易是引起多级中介人出现的一个重要原因。4李瑞强：《谈谈证券持

4、有模式及相关法律问题》，君泽君律师事务所，《金融创新与法律》，2006年冬季号。5见2001年11月海牙国际私法会议报告：《间接持有体系下证券处置的法律适用》。1但在大多数司法系统中，无论是有关证券过户的法律，还是关于法院管辖的规则，还没有充分反映这种发展的需要。在多数国家，与间接持有系统相关的现行司法体制，或多或少地局限于投资人以凭证形式直接持有的情况。实际（物理）持有与过户的概念及有关规定不能满足现在许多国家间接持有的实际的需要。在这种情况下，海牙国际私法大会组织召开的外交大会于20026年12月通过了《中介人持有证券若干权益的准据法

5、公约》。该公约为在证券间接持有的情况下有关证券权益的准据法适用提供了一个解决原则。但是，该公约主要是解决冲突规范的适用问题，而各国就解决中介人持有证券的实体法方面的规定却各不相同，这种法律不一致的情况严重影响了跨国交易。在这种背景下，国际统一私法协会于2002年成立了由欧洲、南北美洲、亚洲、大洋洲等14个国家20余位专家组成的研究组织（TheRestrictedStudyGroup），计划通过了解各国证券持有的不同情况，对证券间接持有情况下的跨国交易进行研究，以期在实体法方面形成一个统一的规则。笔者作为该研究组的成员，与北京大学的吴志攀教

6、授共同参加了公约专家稿的起草。经过近三年多的工作，研究组于2005年完成了公约专家稿（DOC18）的起草。2005年到2007年，国际统一私法协会的38个成员国先后召开三次政府专家讨论会，就该公约进行政府层面的讨论，并形成公约草案第42稿（DOC42）。后又经过专家层面的多次修改，目前公约已进入最后定稿阶段。国际统一私法协会的专家目前正在就第94稿（DOC94）最后征求各国意见，明年将进入各国签署阶段。二、公约的起草方法（一）整体上采用“基本法律原则+各国特殊声明”的方式构架整个公约。证券交易方面的法律非常精微，专业性强。由于证券业属于比

7、较6ConventionOnTheLawApplicableToCertainRightsInRespectOfSecuritiesHeldWithAnIntermediary.2现代的行业，其中的许多交易机理及法律规定并非人们所熟知，而其新业务、新产品的交易又非常超前，调整这些新业务、新产品的法律及行业规范非专家不易理解。再加上世界各国的不同情况，使得起草一个调整跨国证券交易的统一法律非常之难。鉴于这种情况，公约在起草方法方面采用了“功能性方法”（FunctionalApproach）。“功能性方法”指起草公约时尽量使用中性的语言描述不

8、同情境下相关当事人的法律关系，而不直接引用各国特定的法律词汇，以免各国对特定7法律词汇理解不同而产生新的法律风险。在具体起草方面，公约起草组在公约结构上做了这样的安排，即把公约的内容分成两部分