民法上的善意、恶意及其运用论文

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2、st，authorlistsseveralapplicationsofBonafidesandMalafidesincivillaalafides.从广义上说，恶意在英语中称为badfaith，它包含有事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人，疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。〔4〕可见这里的badfaith是相对于英文中的goodfaith而言的，而不是和Bonafides相对的。拉丁语中的mala，它本身含有“坏”、“错误”、“恶毒”的意思。究竟如何给作为善意相对的恶意下一个定义呢？有不同的观点。

3、恶意作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，但罗马法上也没有明确的定义，它和善意相伴出现，通过具体制度的恶意占有得到体现。《牛津法律大辞典》载：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”〔5〕有的学者认为“恶意，作为与善意相对，指明知某种情形存在”。〔6〕上述两个概念虽都有可取之处，但未能准确、全面地揭示出作为善意相对的恶意的本质。我们认为，民法上的恶意是指，行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种

4、主观心理状态。在特定情形下，行为人应当知道而因可旧咎于该行为人的重大过失而未知，也可以构成恶意，由此可以看出恶意的基本内容有两点：（1）恶意和善意一样，都是行为人的主观心理状态；（2）行为人于行为时，明知其行为没有法律根据或其行为相对人不享有权利。在特定情形下，还包括应当知道而由于自己的重大过失未知。（三）善意、恶意的判断标准。关于如何确定善意，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法

5、律上的根据或相对人没有权利，即为善意。〔7〕我们认为，在确定善意时，应将这两种主张有机地结合起来，以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充，即只要行为人不知或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意，但是若能证明行为人主观上根本就不认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充，是因为善意只是行为人的一种主观心理状态。它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排

6、除能够证明的情形存在。关于恶意的确定，在行为人于行为时明知其行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利时，为恶意，此种情况较为简便。但是如何确定行为人应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利呢？我们认为，如果行为人尽一般人具有的起码注意就能够知道即为应当知道。若行为人欠缺一般人具有的起码注意义务导致其不知道，即确定其主观上有重大过失，适用“重大过失等于故意”规则，从而推定其为恶意。但此种推定应有严格限制。此项注意应以客观为标准，而不问行为人的具体条件如何、其通常所用的注意程度和能力怎样。在实践中，

7、判断善意和恶意应当紧密结合具体的客观情况。比如动产善意取得中之善意的判断，若受让人根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况及交易的经验等可以知道转让人无权转让时，则不能认为行为人具有善意。最后需要指出的是，确定善意和恶意在时间上应坚持行为人于行为时的主观心理状态为标准。只要行为时为善意，即使行为后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，也不失为善意。这一时间标准源于罗马法上的“普布利西亚那诉”，该诉保护订约时为善意的行为人的利益，其目的就在于保护交易的安全，我们也应坚持这

8、一时间标准。二、善意和无过错的比较善意和无过错作为民法学上表示行为人主观心理状态的两个范畴，从其本质上说二者是一致的。在通常的情况下，法律保护善意行为人的利益和无过错行为人的利益，善意造成损害后果的，一般不承担民事责任，如正当防卫、紧急避险等。我国民法通则第106条第二、三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，无过错的行为人只是