对我国物权立法的若干新思考论文

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1、对我国物权立法的若干新思考论文.freelodusacquirendidominii理论（“权源与取得方式”理论）。所谓“权源”，指“取得原因”，包括买卖、赠与、互易等；所谓“取得方式”，指“交付”、“登记”。值得注意的是，titulusundmodusacquirendidominii理论从16世纪由J.阿培尔（J.Apel）提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论，一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间.在世界范围内，关于依法律行为的物权变动如何发生，迄今已主要形成了三种立法成例，即：法国、日本民法的意思主义，奥地利所代表的债权形式主义，以及德国所代

2、表的物权形式主义。在这三种规范模式中，德国所代表的物权形式主义涉及所谓物权行为独立性和无因性问题，是否采取之，在我国从来也有两种意见，一是肯定主义的意见，主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性；二是否定主义的意见，即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解，即不予采取。基于民事法律行为的物权变动，是物权立法中的一项重大问题，需要认真对待。可以预料，我国物权立法会采取第二种模式即债权形式主义模式，不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论，需要作出以下几点说明：第一，物权行为理论是可以分解的，它并不是铁板一块的东西，可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以

3、及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分，而不承认物权行为独立性或无因性。亦即，物权行为概念我们当然应当承认之，它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念，民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为，不从物权行为的角度去说明，又怎能从法理上将它说得清楚？至于物权行为的独立性，可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为，皆无一不是物权行为（物权契约）；第二，德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义，体现了德国人的“彻底性”精神，是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为

4、四个行为，这在东方人看来（台湾的情况特殊，应当除外）是难以理解的。一般而言，东方人的思维是一种综合的思维。日本的意思主义以及我国事实上会采取的债权形式主义，就是这种综合的思维的体现，它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为，如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同，既是取得物权的“受领原因”，也是保持所取得的物权的“保持原因”。这里有必要提到全国人大“物权法草案审议稿”第10条。该条共分二款。其中第1款是：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”。该款规定正确。问题出在第2款：“

5、属于国家所有的土地、矿藏等自然资源，可以不经登记”。该款在文字上省略得太多，让人看不明白。难道属于国家所有的土地、矿藏等自然资源的设立、变更、转让和消灭不经登记就可发生物权变动的效力吗？事实正好相反，例如在国有土地上设定土地使用权就需要经过登记，不经登记，当然不发生物权变动的效力。所以，该款是一个错误的规定。5、不动产登记的机关及形式审查主义与实质审查主义物权是一种具有对世性的权利，其义务主体是权利人以外的所有的人。物权的效力因此强于债权。债权的义务主体是特定的，债权因此不具有对世性，它只能是一种对人权。物权与债权在效力上的这种差异决定了物权的存在及其变动必须有向

6、外界表明的方法。这种方法就是所谓物权的公示。动产物权以占有为其公示方法，不动产物权以登记为其公示方法。“物权法草案审议稿”对此作了明确规定，应属正确。发生问题的是，公示不动产物权之存在及其变动的机关由谁任之？对此问题，至少有三种意见：一是由法院为之；二是继续维持目前“多头登记”的现状；三是设立一个专门的隶属于政府的不动产登记局予以登记。从现有的三个物权法草案来看，社科院起草的物权法草案是主张由法院登记；全国人大“物权法草案审议稿”主张“由不动产所在地的县级登记机构办理登记”（第11条）；人民大学起草的物权法草案对此没有明言，只规定：“不动产登记，由不动产所在地的登

7、记机关统一管辖。”（第16条）。笔者认为，不动产登记之机关，由法院承担为当。由法院承担，一方面这是继受德国、瑞士的经验，另一方面可以确保登记的权威性、公正性。此外，由法院承担，使法院可以立于各种利害关系之上从容为之，避免由政府的某一部门或专设的不动产登记局登记不动产物权的享有及变动所可能引起的部门利益和行政干预等问题。由法院充任登记机关，具体指把登记机关设在县级人民法院，做到统一及与行政管理机关脱钩。登记簿往往在产权争议的案件中作为关键证据使用，登记机关设在县级人民法院，就免去了当事人取证的麻烦，免去了法院调取证据的麻烦，方便了诉讼.与不动产登记机关相关联的，是登

8、记采取实质