遵循先例：中国审判机制改革的应然选择论文

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1、遵循先例：中国审判机制改革的应然选择论文.freel）从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出：‘习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗？就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法’。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。”7至今为止，这种优劣之争依然延续着。虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣的争论，至今没有停止。但事实证

2、明，各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。有学者甚至认为：学术界流行的“只有英美等普通法系国家才‘遵循先例’制度。大陆法国家则以议会制定的‘成文法’为惟一判案依据”纯粹学者们是个“虚构”的。8事实上，目前大陆法系也有遵循判例的迹象“法国学者Savatier承认‘法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了’。…………绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑是大大加强了。以德国为例，……1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用

3、的比例是97.02％，1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99.29％引用判例。而日本在这方面比德国走得更远。”9种种迹象和客观的事实表明，传统意义上的大陆法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重经验司法基本准则，事实上已发生了根本的动摇，单纯只遵循成文法律、只重理性或者只强调判例法、只重经验的司法准则，已经失去了其赖以生存的基础。在这样的社会背景下，如果依然强调传统的，甚至是僵化的，以所谓追求“理性”为惟一司法目标的理念，显然与整个国际司法环境的大趋势是格格不入的！就中国的司法实践而言，我们过去

4、一直强调的是理性化原则。但这种理性化实际上是一种完全虚化的理性。尽管在我们的立法中并没有相关的规定或表述，但事实上，被我们一直奉为原则的“有法可依”、“有法必依”、法官严格依照法律规定处理案件的制度，就是坚持法治理性主义观念的具体体现。现在回过头来看看我们的司法实践，一个不允置疑的事实是，我们并没有真正做到这一点，也不可能做到这一点，我们所追求的理性是盲目的、漫无目标的。同时，各种权力对司法活动干预的客观现实，致使我们至今司法未能实现完全独立，在这样的社会背景下，要求我们的司法做到只重理性是根本不现实的。既然我们不能做到重

5、理性，那么为何不来尝试一下重经验呢？！至少在我看来也许是十分必要和应该的。三、选择经验（先例）的理由我们必须首先说明的是，尽管我们主张应该选择重经验的司法理念，但这并不意味着我们就一定要完全放弃司法活动追求理性化的基本立场。就郑州市中原区法院推行的“先例判决制度”而言，目前在学术界主要有两种截然相反的看法。第一种意见是持明确的肯定态度，认为我们应该承认并确立司法判例制度。而另一种意见则相反，对此持否定态度，认为不应该认可，更不应该确立司法判例制度。在肯定者中，既有北京大学法学院陈兴良教授、南京大学法学院张千帆教授、清华大学

6、法学院张卫平教授、北京天则经济研究所的萧瀚研究员等，也还有其他许许多多的法学学者和司法实际工作者，他们普遍认为：司法只有公开才能公正。所以，判例的公开是推行先例判决的重要前提；判例法并非英美法系国家的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法也不是大陆法系国家的专利，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果；使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则

7、作判决的时候。另外，我国著名法学家江平教授也认为：就公法来说，大陆法系具有优越性，法律条文没有规定的政府都不能做，这是对政府的限制，也体现了政府在“依法办事”的同时，对执法对象给予最大可能的宽容与保护；从私法角度来讲，判例法更具灵活性，法律没有规定的老百姓都能做。因此，既坚持大陆法系的优点，又适当借鉴英美法系的可取之处，是中国司法改革的根本方向。10而中国人民大学法学院的王利民教授，则早在郑州市中原区法院的这种尝试前，就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。11在对此持否定意见者中，中国社会科学院法学所张志铭研究员是在肯定了这

8、种改革的可取之处后，却从另一个角度对此提出了不同的看法，认为：“赞成中原法院的这项改革的，甚至认为这项改革具有明确的现实针对性，很好地回应了理论和现实发展的需要，代表了中国司法和法制发展的一个方向……”的同时又强调“主体要适格，方式要恰当。”12也就是在肯定了其改革的过程的同时，对其改革的内容提出了质疑