再论用信用卡在atm机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷论文

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1、再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷论文.freel机上恶意取款，由于是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而是属于信用卡诈骗；此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。以非法占有为目的，用他人的或自己的信用卡在ATM机恶意取款.freel机上取款行为之定性》（以下简称拙文）一文，因与张明楷教授在此问题上的基本观点不同，其在《清华法学》2008年第1期发表了题为《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》（以下简称张文，本文引用时仅标明页码

2、）的论文，对拙文中的基本观点予以反驳。我读后深受启发，发觉拙文确实有论述不周全之处，但仍不愿改变基本主张，在此以对张文的观点提出商榷的形式作进一步的补充，请张明楷教授和学界同仁斧正。一、机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立关于用拾得的信用卡在ATM机上取款行为的性质，拙文在介绍德、日等国刑法有关计算机诈骗罪（包含信用卡诈骗）的立法情况、以及对主张构成盗窃罪（盗窃罪说）的观点进行剖析的基础上，指出应当定信用卡诈骗罪（信用卡诈骗罪说），认为“以机器本身不能受骗来否定在ATM机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质，从

3、而作为定盗窃罪的根据是值得商榷的。”（见拙文）张文反驳道：“刘文似乎认为，机器原本是不能被骗的，所以，欺骗机器的行为不成立诈骗罪；于是，德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪，承认了机器可以被骗。”（第94-95页）“为了表明机器可以被骗，刘文引用了国外刑法的相关条文。”（第105页）在笔者看来，张文显然是误解了拙文的意思。其实，拙文与张文在机器不能受骗这一点上认识并无不同。拙文曾明确指出，被智能化了的计算机这类“机器本身并不能受骗，但由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗”。（见拙文）问题在于

4、，机器不能被骗是否意味着用信用卡在ATM机上恶意取款就不能构成信用卡诈骗罪。张文对此持肯定态度，用了大量的篇幅介绍国外学者的观点，认为这种行为具有盗窃性质（不具有诈骗性质），应定盗窃罪。从张文的介绍和论述可以看出，认为这种行为具有盗窃性质，是从广义上理解盗窃罪的。而广义的盗窃罪包含了部分诈骗、抢劫等侵犯财产的犯罪，如法国刑法就是采用这种广义的盗窃罪概念的，该法第311-1条明文规定：“盗窃系指欺诈窃取他人财物的行为。”但不能由此得出广义的盗窃罪所包含的行为均不具有诈骗的性质、不能构成信用卡诈骗罪的结论。相反，

5、诈骗罪的概念也有广义和狭义之分，广义的诈骗罪是包含张文所指的部分具有盗窃性质的行为的，如计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，等等。正如张文所述，“在德国，使用计算机诈骗罪包含利用他人储蓄卡从ATM机上取款的行为。换言之，德国的使用计算机诈骗罪的行为对象，包括财产性利益与现金。但是，这可以说明符合使用计算机诈骗罪的构成要件行为具有盗窃性质，并不一定意味着机器可以被骗。”（第95页。）既然利用他人储蓄卡从ATM机上取款这种所谓具有盗窃性质的行为，在德国可能构成计算机诈骗罪，这就意味着机器不能被骗并不妨碍计算机诈骗罪的成立

6、，那么，同样的行为为何不能构成我国刑法中的包含了部分使用计算机诈骗行为的信用卡诈骗罪呢？张文认为，这是“因为我国《刑法》第196条明文规定的是‘进行信用卡诈骗活动’的犯罪。既然是‘诈骗’，就要求有受骗的自然人，要求受骗人基于认识错误处分财产，而在ATM机上使用他人信用卡的行为并没有欺骗自然人，也没有受骗人基于认识错误处分财产。”（第97页）在笔者看来，我国刑法第196条对信用卡诈骗罪的规定中确实有“诈骗”二字，但不能由此得出信用卡诈骗罪的成立必须要有“受骗的自然人”的结论。因为张文忽视了这里的“诈骗”之前还有

7、“信用卡”这一限定语，即该条所说的是“进行信用卡诈骗活动”，而不是进行一般的诈骗活动。信用卡可以在ATM机（计算机）上使用，信用卡诈骗活动就完全可能是利用计算机来进行诈骗，利用计算机诈骗就具有不同于普通诈骗的特殊性，即不要求有自然人直接受骗和自然人直接交付（处分）财物这样的环节。在德国、日本等许多国家刑法中，都有计算机诈骗（或使用计算机诈骗）罪的规定，立法者和学者们也并不因为其中有“诈骗”二字，就要求其与普通诈骗罪一样，必须有自然人直接受骗和自然人直接交付财物。相反，大家公认，正是由于计算机诈骗有不同于普通诈

8、骗的这一特殊性，刑法才有必要单独设罪。同样道理，我国刑法之所以特别规定信用卡诈骗罪，也是因为信用卡诈骗具有不同于普通诈骗的特殊性（如信用卡可以在ATM机〔计算机上〕使用等），因此，对“信用卡诈骗”不能与普通“诈骗”作完全相同的要求。并且，正如拙文所述，“我国《刑法》第196条所规定的信用卡诈骗罪，还包含了部分不具有诈骗性质的行为，这就是‘恶意透支’的情形。”因此，它“实际上是将多种滥用信用卡的行为包