行政立法的扩张与控制——从规章在我国法律渊源体系中的地位变迁谈起＊论文

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1、行政立法的扩张与控制——从规章在我国法律渊源体系中的地位变迁谈起＊论文内容提要文章透过规章在中国法律渊源体系中的地位变迁，分析了行政立法权扩张与发展的原因，探讨了行政立法中的自由裁量权的扩展和“行政立法”的正当性、合法性等相关理论问题。作者提出应通过控制立法中的自由裁量权、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查制度来进一步加强与完善对行政立法的法律监控。关键词行政立法行政权规章法律渊源抽象行政行为司法审查自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就1，但与此同时也暴露出方方面面的欠缺，比如许多有争议的问题只是形式上获得了某种制度上的确定，而如何客观看待这些问

2、题却仍然充满着理论与实践之间的矛盾与困惑。“行政立法”以及规章在我国的境遇就是对这一张力的生动说明。围绕着如何看待“行政立法”以及行政规章也是“法”的问题，理论界尤其是宪法学、行政法学界一直争论不休。2000年《立法法》出台后.freelacy）问题，无疑是伟大理论对后人智力与心力的极大挑战。正当性或合法性的问题源于深刻的危机意识，它主要产生于转型社会之中。在转型社会中，对合法性的追问和探索在法律制度层面上就体现为对旧法律、旧制度的变革与新法律、新制度的创设的关注。近年来中国社会关系急剧变革，合法性问题也逐渐被学界广泛关注。行政立法之所以被质疑，最关键的症结就在于它是否

3、具有正当性。这种对正当性的质疑在当前行政立法急需规范的背景下显得尤为尖锐。行政立法的合法性问题是导致它不能被古典宪政论者接受的根本原因。但是，正如同自由与政府的关系一样，若完全依照经典理论来考量，“行政立法”只能是一个永远的悖论。对传统经典理论的继承与对当前情势的清醒认识之间，似乎存在着一种不可弥和的张力。在传统的宪政主义者看来，行政立法的概念无疑是旁门左道，他们彻底否认行政立法存在的合法性。我国就有学者提出如下观点：“宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重，国家立法权是人民当家作主的重要体现，立法权和行政权是两种性质完全不同的权力，我们

4、要摆脱行政立法权这一误区，摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区，摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区，摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区，防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为‘行政法规制定权’和‘规章制定权’。15”还有一些学者对行政机关的自主立法（又称“职权立法”，即行政机关的固有立法）提出质疑，认为自主立法“与宪政相背离”，“政府不享有立法所有权是建立法治国家的需要”和“社会主义民主制度的必然要求”16。持这种观点

5、的学者主要是从纯粹古典的宪政原理出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。启蒙思想家洛克对立法权的经典论述也经常为这些传统宪政论者所引用：“立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的17”以及“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。18”不可否认，传统的宪政主义者的顾

6、虑有着相当善良和美好的出发点。但单纯立足于纯粹古典宪政原理而对行政立法进行的反驳还不够强大。这种论辩方式不但在逻辑上有过于依靠诉诸权威之嫌，而且即便是在事实层面上，纯粹意义上的三权分立也从不存在：在美国建国之初，三个机关之间的权力也有重叠。至于现代立法，多数是在众多主体合力作用下制定的，西方主流理论通常不说“三权分立”，而说“分权与制衡”，立法、司法、行政三权都各由主要的主体行使，而其它主体则在不同程度上也参与行使。不应僵化地理解“三权分立”学说，更不应使其成为象昂格尔所说的“社会理论的包袱”——“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事。……后来者总像是处于困境之中：或者

7、仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。19”此外，在全世界范围内探讨“治道”功能新政府的新的时代，上述担心似乎无视现代政府发展的实践、行政国家的兴起等不容回避的现象，似有过于固守传统的立法观和不合时宜之嫌。可以说，我国规章地位的变迁就是理论与实践对传统立法观的一个应答，尽管这一应答同样存在着不可避免的瑕疵。之所以称这一应答存在着“瑕疵”，是因为学者们的忧虑并非空穴来风。虽然行政立法扩张的现实要求我们正面作出积极、有效的回应，但是结合我国法治建