司法能动主义的域外脉络与中国式借鉴论文

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1、司法能动主义的域外脉络与中国式借鉴论文【摘要】本文梳理了美国的司法能动主义的发展脉络，分析了中国的能动司法的涵义，并对二者进行了比较，通过比较，总结出美国的司法能动主义可供我们借鉴之处。【关键词】司法能动主义能动司法司法审查司法解释2009年，最高人民法院王胜俊院长提出了“能动司法”理念，引起了关于能动司法的大讨论，诸多学者与司法实务工作者也开始关注所谓“司法能动主义”.freel)是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,

2、它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,.freelarburyv.Madison一案中提出了对司法审查的经典阐述。他们从宪法的性质角度支持司法审查，认为宪法的立法意图是限制政府，因此，宪法必须具有高于一切法律的效力地位，而法院又拥有解释宪法的权力。《联邦党人文集》第78篇中论到：“解释法律是法院正当而特殊的领域。”3而Marburyv.Madison案中论到：“告诉人们法律是什么完全是司法部门的义务和领域”。42、两种主要的反对观点然而，反对的声音也很多，在反对的观点中，主要有立法至上和同级审查两

3、种观点。（1）在Eakinv.Raub一案中，宾夕法尼亚州的首席大法官约翰·吉布森认为：“为什么法官可以宣称拥有可以将其他部门的决定搁置一边的令人骄傲的卓越能力呢？我们政权政治权威的最终来源是人民，如果说有哪个部门可以在解释宪法方面拥有最高权威的话，那这个部门也应该是立法机关这一最接近人民的部门。法官应该把自己局限于解释普通法律，而不能解释根本的政治法律。”5（2）而对于同级审查，托马斯·杰斐逊认为：“为什么法官的决定在任何意义上都可以约束履行自己职责的其他部门呢？虽然法官在审理案件中可以自由地决定是否合宪，但是行政部门也可以

4、根据自己的观点自由行事。”63、温和的辩护在早期的争论中，对司法审查的支持也比较低调，他们认为反对的观点可以反驳，“这个权力并不意味着司法意志高于立法机关，而只是意味着基本的民众意志高于两者。司法审查只是贯彻宪法中包含的人民意志，使其高于在某个时候立法机关（或者行政机关）所代表的更加易变的人民意志。”7他们努力强调司法权的有限性，认为司法权的性质导致了司法权的局限。亚历山大·汉密尔顿认为：“（1）法官并不能像立法者那样为社会制定一般规则。（2）法官不能主动发起诉讼，他们必须等诉讼当事人提起诉讼，因此他们只是在‘事实发生之后’受

5、理这些案件。（3）法官只是处理一定范围内适合以诉讼形式出现的争议事项。但许多争议事项不能进入诉讼，因为特定当事人之间并不涉及实质上的权利。（4）司法审查中司法命令的形式是消极的，也就是说，是命令停止作某些违宪的事，而不是命令积极地去做某事。”8亚历山大·汉密尔顿从以上四个方面阐述了司法的有限性，进而证明司法的非至上性，以此来反驳对司法高于立法的质疑。而对于同级审查的质疑，支持者们认为政治上的分权原则恰恰也是司法审查存在的正当理由。司法审查并不代表法院高于其他政治部门，他们之间恰恰是平等的互相制约关系，亚伯拉罕·林肯在DredS

6、cott一案中论到：“其他政府部门没有必要一定要接受每一个最高法院判决的约束；例如，立法者可以按自己的意志通过另一部禁止奴隶制的法律，以期在新的诉讼中推翻早先的判决。”综上，早期的司法审查还是一种“羞羞答答”的审查，在努力争取司法审查权力的同时，又不得不强调司法权的有限性，较之现在受到很多的限制。（三）转型时期19世纪末期，司法审查的性质发生了重大的转变。早期的司法审查，除了审查是否与宪法相一致以外，还存在另外一种形式的审查——自然正义司法审查。即，即使法律与宪法原则相一致，只要其与自然正义相违背，法官仍然可以宣告其无效。此种

7、形式的审查，已经使法官的审查依据超越了宪法本身，而扩展到法官自己的判断。此种形式的审查已经退出了历史的舞台，但是，从自然正义司法审查却发展出了另外一种形式的司法审查——正当程序条款。第十四修正案的生效进一步推进了此种形式的司法审查。“尽管该修正案的最初意图是使国会有可能通过立法保护美国南方刚刚解放的奴隶及其白人支持者的公民权利，但从语言上看它并没有仅限于种族，因此，时间一长，一些新的广泛含义也被说成是修正案的含义了。”9也正是因为第十四修正案内容原则性和模糊性，使得法官可以根据自己对“正当”的判断和理解来扩大解释正当程序条款，

8、使其超越了最初的立法范围，并在以后的判例中不断地膨胀。这一时期的司法审查，尽管还保留着“法官是在完成他们实施宪法的传统任务”的基本依据，但是已经出现了法官不仅仅依据宪法本身的含义进行判断的端倪，为以后更加激进的司法审查埋下了种子。（四）现代司法审查19实际末期，受自由市场经济