日本行政法的基本原理——法治主义论论文

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1、日本行政法的基本原理——法治主义论论文.freelayer的“法律的支配”理论，该理论模式中制约行政恣意的“法”，是指作为国民代表的议会所制定的“法律”，其基本观点是：（1）所有行政活动都不能违反现行法律（即法律优先）；（2）没有法律的授权不能进行行政活动（即法律保留原则）；（3）代表国民的议会的意思（法律）一旦改变，它就具有优先于议会过去意思的效力（即后法废除前法原则）。当然，“依法行政”理论并不否定特别权力关系、行政裁量、行政审判制度等作为法治主义的“例外”而存在。由于“依法行政”理论根源于并依存于德国立宪君

2、主制，因此，室井力认为：“依法行政”的原理只是从形式上要求行政的合法性，而根本不问其法律内容，因此，它又可称之为“形式意义上的法治主义”。（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第21页。）2.“法之支配”模式。该模式以英国学者戴雪提出的“法之支配”理论为代表，其主要观点是：（1）政府没有专横的自由裁量权，即正式的法绝对优先于专横权力；（2）法律平等，即官员执行职务的行为和私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3）公民的权力不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成的，

3、实际上，宪法的一般原则是法院对涉及私人权利的特定事件的判决结果。（注：参见（英）戴雪：《宪法研究导论》，第479—202页。）因此，“法之支配”所指的“法”即为抑制行政恣意所要求的法，它根源于个人权利、自由的保障，最终意义上，它是指历史地、经验地积累起来的个人权利救济结果的总和，而不是一般的、抽象的“法律”。3.“狭义依法行政”。该理论模式的独特之处是，“狭义依法行政”的“法”，不同于前两种模式，并不是“法律”或“传统的法”之类的形式性存在，而是“更本质的”或“真的”法。该理论模式最关心的基本问题是，谁怎样地发现

4、“真正的法”或“实质的法”，并认为，排除行政恣意的最大依据是信赖有能力更好地发现这种“法”的人如党的干部、圣职者、居民、大众等。实际上，“狭义依法行政”的所谓“法”，就是自然法或理性法学派所讲的“理性”、“正义”。三、日本法治主义的实证发展近代社会以来，与法治主义理论相适应，法治主义在各国也经历了几个实证的发展模式或阶段。日本学者田上穰治认为，在近代警察国家之后，法治国家经历了实质法治国、形式法治国和社会法治国的发展进程。（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）日本的法治主义或法治行

5、政开始于明治维新特别是明治宪法制定之后。此时，主要借鉴法、德法律文化，奉行德国式“依法行政”原理，并且，又根据日本国情对德国式法治主义作了重大修改，形成了日本式的形式法治主义或天皇制法治主义。当然，日本依法行政原理在此时也存在不少“例外”，如特别权力关系论、侵害保留理论、自由裁量论、行政行为公定力论、行政审判制度等。这些“例外”妨碍着法治主义的实际贯彻。二战前到战后初期的这段时期，日本法治主义有一定程度的发展。其基本发展趋势是克服“依法行政原理”的上述“例外”，将“依法行政原理”逐渐地、全面深入地贯彻到行政领域中

6、去。为了依法限制行政权自由的“包括性”支配权限及“裁量权”，曾作过各种理论上的尝试；对于特别权力关系，提出了“特别权力关系内部的支配权界限论”及承认对特别权力关系中行使某种权力进行司法审查的可能性理论；对于自由裁量，作了目的裁量（权宜裁量）与法规裁量（羁束裁量）的区分，提出了“自由裁量界限论”，主张对自由裁量进行司法审查等。不过，在此发展过程中，并没有对作为行政相对人的国民的权利、利益加强保护。日本国宪法（现行宪法）制定以后，由于行政民主化以及英美法的影响，日本法治主义取得了实质性的发展，其主要发展趋势是从“依法

7、行政”模式逐渐向“法之支配”模式（或从形式法治主义向实质法治主义）转化，其发展的主要表现是（1）司法国家制度的采用，即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，司法权得到扩大和强化；（2）“基本人权”概念和制度的导入，国民权利、利益的保护更加充分；（3）国民主权的确立，提供了依法制约行政的更广泛的理论根据。同时，行政权原来意义上的自由活动领域也逐渐丧失。日本宪政体制上的民主、法治原理的确立与发展，使日本法治主义在理论与实践上还取得了更深层次的发展与进步。1.特别权力关系逐渐被否定。本世纪50年代中期

8、以后，日本行政法学界对特别权力关系进行了新的批判性探讨，提出了“一般及形式性的否定说”，认为“法治主义也全面适用于特别权力关系”；“个别及实质性的否定说”，主张对“特别权力关系的每个法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系作为非权力关系来理解，在此基础上，再考虑这些行为的权力性、非权力性或效力的问题”以及是否或怎样适