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1、论《合同法》预期违约制度的缺陷(1)摘要:英美法系的预期违约分为明示预期违约和默示预期违约,它们在适用､作用､效力上存在不同之处｡我国《合同法》关于预期违约的规定从效力上看只规定了明示预期违约,而我国规定的不安抗辩权的效力与默示预期违约的效力“不谋而合”｡因此,提出将不安抗辩权吸收到预期违约制度中,使我国的预期违约制度更加完善｡ 关键词:预期违约;救济措施;不安抗辩权 预期违约,又称先期违约､期前违约,是英美法系特有的制度｡我国的预期违约制度是借鉴英美法系的预期违约制度而得来的
2、,因此,论述我国《合同法》预期违约制度的缺陷,有必要从英美法中的预期违约论起｡ 一、英美法中的预期违约 英美法中,预期违约包括两种类型,即明示预期违约和默示预期违约｡明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案①的判决,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同;默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案②,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同｡明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后
3、至履行期限到来之前,侵害的都是债权人的期待权,同时,二者存在以下区别: 第一,违约表现形式不同｡明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将来不履行合同义务,而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,但这种预见应是有根据的｡ 第二,违约者的主观方面不同｡明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力;二是一方当事人客观上能够履行合同
4、,但却不打算履行合同｡因此,默示预期违约中违约者主观状态既可能是出于故意,也可能是出于过失｡ 第三,救济措施不同｡明示预期违约发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同｡如果对方在收到通知
5、后的一个合理的期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化为明示预期违约,受害方就可像明示预期违约一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益｡ 二、《合同法》中预期违约的规定 我国《合同法》第94条第2项和第108条规定了预期违约制度,将预期违约定义为在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务｡可见,《合同法》没有明确区分明示预期违约和默示预期违约｡第94条第1款规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同”,即只要当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务,对方当事人即取得单方解
6、除权｡隋彭生先生在其《合同法要义》中将此定义为重大预期违约,但他没有指出重大预期违约与一般预期违约的区别标准｡而第108条规定在第7章“违约责任”部分,就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式｡但第7章的规定并不包括默示预期违约特有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保｡所以,第94条､第108条规定的预期违约只是明示预期违约,可见我国《合同法》未规定默示预期违约制度｡ 从第94､108条还可以看出,《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围大于英美
7、法系国家的规定｡在英美法中,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为,即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”｡它包括了英美法中明示预期违约和默示预期违约的一部分｡ 将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约,必然不利于明示预期违约的准确界定｡因为,行为虽然在一定程度
