效率违约理论批判

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1、效率违约理论批判　[摘　要]效率违约理论是合同法经济分析的核心理论之一。尽管目前学界对效率违约推崇有加，然效率违约理论是一个悖论。单纯的道德直觉以及违约的经验分析都充分证明，效率违约自身是不道德的。效率违约在高价范式、损失范式中都确定无法实现效率的结果，而在损害减轻或使他人获益的范式虽可能实现效率，但这改变不了效率违约总体上无效率的现实，而且效率违约理论一旦得以贯彻还会产生重大的效率损失。效率违约理论在大陆法系国家没有得到承认，在普通法国家尤其是美国也只是得到零星的认可。总之，效率违约理论应受否定。[关键词]效率违约效率违约理论效率道德经济分析效率违约

2、理论①是合同法经济分析的核心之一。该理论已成为不同合同法理论流派澄清其基本立场并否定其他理论学派的重要战场。不同理论学派总要在该理论的分析中展现其核心价值、分析工具。目前我国民法学界对效率违约理论的讨论也已成为一个热点，［1］尽管有研究者收集了较多资料，但我们不能仅停留在介绍层面，忽视反对该理论的声音。一、效率违约不道德效率违约理论成立的一个前提条件是违约以及效率违约与道德无关。RichardA．Posner在Pattonv．Mid－ContinentSystems，Inc．一案的判决中认为:即使违约是故意的，其也不必然具有可谴责性。允诺人只是发现他的

3、履行对其他人价值更大。如果这样的话，通过允许其违反允诺而促进效率，假设他使受允诺人的实际损失得到赔偿。如果他被迫支付(惩罚性赔偿)，效率违约得以威慑，而且法院也不会判决此结果。②然事实上并非如此。因此在现实生活中，如何判断一个违约行为是否道德，成为我们要试图回答的问题。道德是对人和人的行为的评价，而且评价也由人作出。只要是社会中的人对发生于社会中的行为作出评价，就不可避免地带有道德评价的性质，这是任何法律制度不能避免的。Seanav．Shiffrin教授认为:尽管法律不应朝向如此执行个人间道德行为的方向发展，但法律的内容应当与促进繁荣的道德行为所必要的

4、条件相一致。美国合同法的一些方面不仅没有支撑道德上体面的人，而且也促成了一种很难被道德上体面的人所难以接受的法律和社会文化。［2］(P710)尽管在不同的文化传统中，行为的道德评价不尽相同，允诺、承诺以及合同所具有的道德性和道德意义还是得到了普遍认同。社会中不同群体有不同的道德价值观和道德判断。同一行为经由不同社群的道德评价结论可能不同。通常情况下，根据我们的道德直觉，违约不应当是常态的事情甚或是道德上应当得到肯定的行为。但这只是一种直觉，要想使该种观点有说服力还需要进行经验分析。DavidBaumer(下称Baumer)和PatriciaMarsha

5、l(下称Marshal)对商人之间的违约行为进行了调查和分析。在北卡罗来那州，他们调查119个公司，问题是如果一个贸易伙伴因为在其他地方有更好的生意而故意违反契约，这个行为是非道德的吗?，其中105个被调查者回答是。［3］(P165)由此可见，商业实践中绝大多数商人的伦理标准比较一致。单纯为经济利益而违约实质上丧失了基于作为重要无形资产的商业信誉和可信赖性以及进一步的商业机会。119名被调查者中，86个公司在将来一直或几乎一直都不会与故意违约的公司做生意。［3］上述调查主要限于商人之间的合同，那么商人与消费者之间的合同是否也如此哪?目前并没有相应的数据

6、材料予以证实或者否认。按照正常推论，商人之间尚且如此，如在消费中，商人违约或消费者违约，尤其是商人效率违约的情况下，消费者认为不道德的比例可能更高。上述调查肯定了故意违约尤其是效率违约非道德的结论。但StevenShavell(下称Shavell)同样也进行了实证分析，其得出了与上述结论有较大差别的结论。Shavell调查了41个对象，并且设计了四个问题，每个问题提供四个选项:(1)确定是不道德的，(2)有点不道德，(3)既不道德也不不道德，(4)确定是道德的。第一个问题是，违约一般是否是不道德的?结果显示，违约行为介于有点不道德和既不道德也不不道德之

7、间。其中38人认为，违约是确定不道德或道德中性的，只3个人认为违约是有点道德的，无人认为违约是确定道德的。第二个问题在第一个问题的基础上增加了一个条件，即:交易的设备价格急剧上升，当事人在缔约时没有考虑这个几乎不可能的可能性。而且如果双方在缔约时知道这种事件，他们会同意在此种情况下取消合同。此时，违约是否是不道德的?结果显示，此种情况下违约行为是道德中性的。在该问题的调查中，41人中17人认为违约是道德的，没有人认为该种情况下违约比在第一种情况下更不道德。第三个问题在第一个问题的基础上增加了一个条件，即:设备价格上升，成本急剧上升，双方当事人知道如果他

8、们考虑到该事件，合同依然有效力。此时如当事人违约，该违约是否是不道德的?结果显示，违约行为介于