基本权利的宪法构成及其实证化论文

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1、基本权利的宪法构成及其实证化论文.freelentalrights），《牛津法律大辞典》认为：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利”。1《布莱克维尔政治学百科全书》认为，基本权利是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权”。2从“基本权利”的定义来看，其所指的仅为古典意义上的自然权利或天赋人权，尚不能包括当今各国宪法基本权利结构中的所有内容

2、。并且，在人们对名称的使用上，也存在着概念的重叠与划分标准不统一的现象。西方国家笼统地将宪法所保护的权利统称为“人权”，我国则习惯地称之为“公民权利”，也有的将其称为“民权”，此外，还存在着三代人权的理论划分。这一情形无助于在理论上确立宪法学独有分析方法与宪法视野中的基本权利观，只能将基本权利的研究寄生于人权理论中，而后者在我国又带有较强的政治属性，一定程度上限制了基本权利的研究空间，妨碍对基本权利的透彻认识，影响其实证化。人权是道德意义上、应然层面的权利，它不考虑各国具体制度和现有的物质条件，仅以人性为依据，主张人所应该享有的权利。这在各国思想与现实层面均受到

3、不同程度地限制，所以，几乎所有国家都只谨慎地选择其中的一部分将其规定在宪法中。基本权利遂只是获得法治国家承认和认可的那部分“人权”。其对人权的严肃承认，“是要求人权在法律上不仅仅以施恩的、随时都可以取消的宽容形式而存在”，3而是必须在实在法的意义上，是那些神圣不可侵犯的必须无条件维护的权利与重要的特权与豁免权。所以，基本权利是人权在法体系中的适当位置（成文的或不成文的），它不同于人权，因为“纯粹人权”缺少那种作为基本权利所具有的实证的法效力。“如果说人权和基本权利从内容上看是一样的，那么它们的存在方式却不相同。人权是法制度应遵守的道德准则，基本权利则相反，只有当

4、它得到现存法制度的实际承认时才是人权”。4公民权利在内容上虽与人权有重叠，但在逻辑与现实上，其实现附有先决条件，即必须获得国家赋予的公民资格。在此，“公民”的属性与“人”的概念之间又有差异。由于公民资格的获得基于国家承认，为国家所赐，是国家人格化的产物与国家意志的体现。赵孟能贵之，赵孟能贱之。国家能予，国家也能取，国家可以剥夺公民资格。它实际上承认权利是国家给予并由法律调整的，国家权力高于人权，先于人权。人权则不然，人权的理论基础是“天赋人权”。人之所以享有权利，是人之为人之必然，不需要任何附加条件，只以人的内在属性为标尺，由自然和造化赋予，人权高于国家权力，先

5、于国家权力，制约国家权力，非来自个人的意志与主权者的法律，国家则必须负责保障这类权利的实现。另一方面，公民权一直是一个历史概念，民主法治国家的历史也是公民权不断得到普及的历史。无财产和身份低下的人及妇女长期无法获得法律上“人”的地位，不享有公民权。因此，笼统地将一切宪法权利称为“公民权利”有可能削弱对国家权力的适度警惕及忽视社会现实条件。民权则别具属性。尽管自清末译介西学以来，这一名称已在中国落地生根，但在此过程中“民权”与“人权”的转义现象已被中外学者所注意，期间所产生的对人权价值的误读成为一个世纪以来我国权利理论领域中的一个突出现象，影响着国人对权利理论的认

6、识。这是因为，民权在西方，非指个体意义上的权利，仅为促成国家法律对群体利益的关注与认同，特别是少数民族、妇女等法律上的权利，是平等价值向国家法律层面进一步渗透的体现。在我国，“民”也始终是一个“群”的概念，既与西方个体意义上的自主权利相去甚远，也不能涵括所有宪法上的基本权利。三代人权的划分，主要基于人权的发展历史，依据享有权利的主体属于个体、集体还国家民族而进行的分类。其中第一代人权主要为自由资本主义时期的国家所信奉，第二代人权为福利国家的突出特点，第三代人权则是社会主义国家与第三世界国家的理论坚持。这是一种按照人权产生的年代、不同权利的价值属性及不同国家所秉承

7、的意识形态上的差异而做出的划分。其中三代人权的划分标准也存在着不统一的现象。由于这种划分方法带有极强的意识形态色彩，忽视了不同制度国家基本权利宪法上的共同性，因此，该分类虽有助于在世界范围人权的流变史中把握与认识不同类型权利的价值属性，但易导致奉行不同价值观念和实行不同制度的国家在人权领域内的对抗，对一国内部公民基本权利的实证化也具有一定的局限。此外，基本权利的实证化及宪法结构表明，基本权利对国家权力有直接约束力，不仅仅为一项原则。在基本体系上，人权既是人类相互间的权利要求，在辅助体系上，人权也是对国家提出的要求。如德国宪法在第一章“基本权利”第1条第（3）项规

8、定：“下列基本权利直接有