行政诉讼上的显失公正和变更判决(1)

《行政诉讼上的显失公正和变更判决(1)》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、行政诉讼上的显失公正和变更判决(1)内容提要本文围绕着行政诉讼法第54条（四）的适用问题，探讨了显失公正的涵义，否定了审判实践中向比例原则扩展的进路；指出显失公正的适用范围应当进一步扩大到所有的行政行为而不是仅限于行政处罚行为，法院对显失公正的行政行为的司法判决应当是撤销而不是变更。　　关键词行政诉讼显失公正变更判决　　一、引言：问题的提出　　众所周知，在传统行政法中，因为分权的缘故，法院只对合法性问题进行审查，对行政裁量决定的优劣（merits）问题一般都保持着高度的克制态度，尽可能地维护行政机关对行政裁量的实质性内容之取向上享有高度的自治。也就是只对行政裁量的合法与

2、否作出司法评价，对裁量质量的高低、好坏尽量不发表看法。　　但是，法院不应该，事实上也没有完全放弃这块领域。法院的职责决定了其不能对那些尽管外在合法、但却显失公正的行政决定不闻不问，放任自流。因为在法院看来，行政决定如果显失公正（极其不合理），就会发生质变，变成实质性违法，进而为法院的干预打开了合法的大门。特别是近年来，在法治和保障人权理念的推动之下，法院更多地、更频繁地介入到这块领域。即使是在这方面持十分保守、慎重态度的英国法院，在欧共体法和欧共体法院的影响下，现在也非常明显地在发展着这方面的审判实践。　　然而，这又是一块非常敏感的地带，直接牵涉到法院、行政机关和立法机

3、关之间微妙的分权关系，而且，时时会对法院宪法能力和实际能力提出严峻的挑战。所以，为了尽可能避免打破早已建立好的权力平衡结构，同时，又能有效地、合宪（法）地、最大限度地发挥法院在宪政秩序下的功能，法院必须小心翼翼地去挑选恰当的、其力所能及的司法审查标准。　　这方面标准的门槛决不能太低，更不可能仅仅是法院不赞成行政机关的观点、就撤销行政决定。[①]否则，就会模糊复议和诉讼之间应有的界限，法院变得更像是上一级行政机关，分权的基础将会被涤荡得一干二净。而且，也远非法院的实际（审查）能力所能及，一个无所不能的法院是根本不存在的。因此，这么一种高标准、严要求，实际上反映了法院仍然不

4、愿意、也不能够（过分）打破司法上反映分权观念的优劣和合法之间的基本划分（legalityandmeritsdistinction）。　　在普通法上，这方面的尺度基本上都是沿着英国的orris）就说过，“自然正义只是公正在司法上的放大”（naturaljusticeisbutfairnessateexpectation）一起发展成为英国行政法的基本支流（fundamentalramifications）。[⑨]在新西兰、澳大利亚和加拿大的行政法上，对程序公正的探讨更是表现出极大的热情，透出丝丝入微的关怀。　　但是，我们有没有必要把显失公正往程序意义上拓展呢？似乎没有必要。

5、理由是：第一，从《行政诉讼法》第54条（二）3之规定，[⑩]及其与第54条（四）之间的关系看，显失公正显然没有必要包含程序上的不公正，最好是将程序上的问题都放到第54条（二）3上来解决。第二，程序性审查（程序违法）、合法性审查（越权，形式违法）和合理性审查（滥用职权，实质违法）一道构成了司法审查的基本结构，形成了三类最基本的审查模型板块。显失公正只是合理性审查之下的一个支流，没有必要流淌到程序性审查的“河床”之中。第三，从普通法的经验看，organ）说的，不管是怎么表述，根本问题还在于，在能够容忍行政机关裁量的度数和不允许不当行使裁量之间来寻求获得一个大致公平的平衡。[

6、16]换句话说，实际上不得不交给法官来全权定夺。司法干预的程度，取决于法官的克制和对其宪政角色的良好感觉。但是，作为法官来讲，必须清楚，绝对不是说，法官只要不同意行政机关的裁量决定，就可以撤销或变更之。而是说，必须是裁量决定明显或极其不合理的时候，才有司法干预的必要性和正当性。　　所以，看来，假如我们在实质公正上也采纳了与普通法极其不合理相同的内涵，那么，我们在对显失公正的操作过程中，也很有可能会出现在不同（地区）的法院之间、在不同案件的审查之中的宽严、松紧问题。我更愿意把这种现象看成是这一标准所固有的、内在的特性之表现，是一种不得不付出的代价，或者说成本。　　但是，我

7、们还应该看到，真正只能从正面、实质上进行评判，只能适用显失公正（极其不合理）标准的机会可能不会很多。这是因为，一方面，在行政诉讼上虽然从形式上将举证责任倒置过来，要求行政机关对其裁量决定的合理性举证，但是，事实上行政机关又怎么可能泛泛而谈、无的放矢呢？它还必须针对原告指出他在哪些地方不合理了，显失公正了，才有可能有目的地辩驳，也才能真正实现诉讼目的。所以，原告仍然不能不实际上承担举证责任。但是，要相对人指出哪些地方不合理，显失公正了，是很困难的。[17]另一方面，裁量决定出现实质不公正，在很多情况下可能是因为裁量过程出现了问题，比如，考虑