浅论仲裁协议的法律适用论文

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1、浅论仲裁协议的法律适用论文.freelical”一案中，仲裁员就适用了国际贸易惯例和需要的客观标准以及当事人公平合理的期望与当事人所表达出来的共同的意愿这一主观标准作为仲裁协议有效与否的准据法。无独有偶，在20世纪90年代法国法院审理的“KhomsELMergebv.Dalico”一案中，法官就认为，仲裁条款受当事人的共同意愿支配而没有必要依据某一国家的法律。也有少数国家认为仲裁协议签订地法律应是仲裁协议有效与否的准据法，比如意大利法院。但由于仲裁协议的签订地纯属偶然的情况很多，因此适用的国家较少。（四）倾向使之有效原则所谓倾向使之有效原则，即法律

2、规定了好几种标准，只要仲裁协议或仲裁条款符合了其中一种标准，即为有效。比如瑞士仲裁法第178条第（2）款规定，如果仲裁协议符合1）或是双方当事人选订的法律；或2）支配争议主要事项的准据法，特别是支配主合同的准据法；或3）符合瑞士法律，仲裁协议即为有效。英国的司法实践中，使用尽量使之有效的原则。如果可适用于仲裁协议的法律有两种，而其中一种的适用会使仲裁协议归于无效，就应当明确适用另一种法律。4对此，作者认为，倾向使仲裁协议有效的做法对解决国际商事、海事争议，促进国际经济贸易的发展和交流有着重大意义。六、仲裁当事人行为能力的法律适用正如前文所述，仲裁协

3、议当事人无行为能力，不仅可以直接导致仲裁协议的无效，而且其本身就可以作为有关国家撤销裁决和拒绝承认执行裁决的理由。因此，考察仲裁协议的有效性，必须首先解决仲裁当事人有无提起仲裁的行为能力和资格问题。现实中，当事人的行为能力问题，在一国之内是容易解决的，只要根据法律规定的条件认定即可。但国际商事仲裁涉及到不同国家的当事人，而不同国家对当事人的行为能力又有着不同的规定，这就自然而然地出现这样一个问题：当事人的缔约能力依何国的法律确定？这是一个对当事人利益攸关的大问题。比如同一个当事人，依甲国法为有行为能力人，而依乙国法为无行为能力人，相应地他签定的仲裁

4、协议依甲国法就是有效的，而依乙国法就是无效的。依甲国法来确定他的行为能力，他要通过仲裁方式来保护自己合法权益的愿望就能得到满足，而依乙国法，另一方当事人既可以仲裁协议无效为由主张仲裁庭不享有管辖权，也可以在已经做出裁决的情况下，以仲裁协议无效为由主张相关法院撤销或不予承认和执行该裁决。但无论是适用当事人选择的仲裁协议的准据法，还是适用仲裁地法或裁决做出地法作为仲裁协议准据法，其适用范围一般都把当事人的行为能力排除在外，就是说，对当事人行为能力的认定不适用仲裁协准据法。相对于仲裁协议的准据法来说，当事人行为能力的准据法具有独立性。根据各国法律规定和实

5、践，仲裁当事人是否具备行为能力，应当依据“对他们适用的法律”做出判定，而不是依据当事人选择的仲裁协议的准据法或仲裁地法做出判定。例如，1974年澳大利亚《仲裁（外国仲裁裁决和协议）法》第8条第（4）款第（1）项规定，如果仲裁协议当事人根据适用于他们的法律在订立仲裁协议时在某种程度上无行为能力，法院可以拒绝执行有关裁决。《纽约公约》第5条第1款和1961年《欧洲公约》第6条第2款均规定，“根据对他们适用的法律”判定当事人的行为能力。公约的上述规定，受到一些学者的批评，他们认为这种规定是“走到半路的冲突规则”。负责起草《示范法》的工作组也认为公约规定得

6、过于简单，不能为所有法律体系所接受，决定在该示范法中删除“根据对他们适用的法律”这一用语，但示范法本身也没有确定当事人行为能力的法律适用规则。在国际商事仲裁中，当事人的行为能力可能要受到数个国家法院的审查。在强制执行仲裁协议阶段，管辖法院在判定仲裁协议的效力时，可能要考虑仲裁协议当事人有无行为能力；在申请撤销裁决阶段，仲裁地法院也可能对当事人的行为能力做出判断；在申请承认和执行裁决阶段，应当事人的请求，被申请承认和执行裁决地法院也要考虑这一问题。一般说来，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法，但为求商业上法律关系的安全与稳定，以及保护其国

7、籍或住所不在行为地国的当事人，当事人的缔约能力亦可适用缔约地法5；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。6七、国家及其机构缔结仲裁协议的能力及法律适用（一）国家及其机构的缔约能力为了解决主权国家与其他国家自然人或法人之间的商事争议，国家能否通过签订仲裁协议将争议交付仲裁解决，是现代国际商事仲裁法的一个重大的理论和实践问题。1961年《欧洲公约》和1965年《华盛顿公约》对此有肯定性的规定，但同时出于各缔约国的需要与考虑，施加了保留性的限制条件。1961年《欧洲公约》第2条第（1）款第（2）项规定，国家或其他公法法人有权缔结有

8、效的仲裁协议，但同时允许缔约国声明将之限于声明所宣布的条件。各国对国家或其机构缔结仲裁协议能力所持态度有很大差别。有些国家