法律推理的基本理论研究（上）论文

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1、法律推理的基本理论研究（上）论文.freelick，LegalReasoningandLegalTheory）这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”（NeilMacCormick，LegalReasoningandLegalTheory）。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由：“原则和政策没有建立

2、法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判

3、决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。（法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，在于使较低的理由服从更高的理由，因为合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。）弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。美L？M？弗里德曼著：《法律与社会》，巨流图书公司1991年版最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的

4、结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为（美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。），“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”（日松浦好治：《裁判过程与法的推理》）“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内

5、容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。”KentSinclair，“LegalReasoning：inSearchofanAdequateTheoryofArgument”，CaliforniaLaakinginthecourt）的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。（英国肯特大学法学院Steve.Pethic博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。）这种源于法律

6、实证主义的理解，对于维护法治具有重要的理论和实践意义。但按照昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。美昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来了。第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类

7、。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。”沈宗灵著：《法理学研究》最典型的法律推理即是司法推理。但须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”（英哈特著：《法律的概念》）那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以

8、视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性（陪审团－）。5、司法推理与司法解释司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点：第一，司法推理和司法解释之间具有整体