论民事执行标的——商标权(1)

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1、论民事执行标的——商标权(1)　　摘要：本文通过对“小肥羊”商标纠纷案的分析，结合现存有关法律法规的规定，阐述了在我国市场经济形势下，有关商标违法行为的认定和商标权作为民事执行标的的行性及特殊性，以及实践操作过程中常见的几个问题和解决办法。　　关键词：商标权；民事执行；标的　　　　商标是企业的无形资产。特别是驰名商标，不仅可以为企业带来巨额利润，而且其本身也是一种商品，一种财富。也正因为此，近几年来，为了牟取巨额利润，犯罪分子假冒商标的法犯罪行为愈演愈烈，并呈现出智能化、复杂化、隐蔽性强的特点，引起了司法界及社会业界的普遍

2、关注。　　　　一、有关案例的基本情况　　　　2006年5月19日，北京市高级人民法院一纸判决书送达位于包头市的内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司。就国内引起广泛关注的西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司，诉国家工商总局商标评审委员会关于“小肥羊”商标确权纠纷一案，北京市高级人民法院作出终审裁决，维持国家工商行政管理局商标评审委员会关于核准内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司商标注册的裁定。内蒙古小肥羊最终打赢了这场商标官司。关于“小肥羊”注册商标之争，早在四五年前就已初露端倪，但真正爆发是在内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司的“小肥羊

3、”商标被国家认定为中国驰名商标后开始的2001年12月18日，内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司向国家工商总局商标局申请注册“小肥羊及图”商标，经商标局初步审定后向社会公告。对此公告，西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司闻讯后提出异议，一是认为该商标缺乏显著性“小肥羊”应是通用名称。二是认为内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司恶意抢注了其先前使用并且申请注册的“小肥羊”商标。2004年11月12日，国家工商总局商标局公布了新认定的62件中国驰名商标“小肥羊”名列其中，商标的所有人为内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。这一驰名商标的认定结果

4、经公布后，立即在社会上引起广泛关注，更遭到“群羊围攻”，包括西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司、河北汇特小肥羊等4家餐饮企业联名向国家工商总局商标评审委员会提出行政复议，要求收回“小肥羊”驰名商标的认定，认为“小肥羊”为通用名称。但很快，国家工商总局商标评审委员会作出行政复议，维持对内蒙古“小肥羊”驰名商标的认定。陕西小肥羊实业有限公司，西安小肥羊烤肉馆不服这一行政复议，又将国家工商总局商标评审委员会告上法庭。2005年4月5日，北京市第一中级人民法院受理并公开开庭审理了此案，内蒙古小肥羊为第三方到庭参加了诉讼。此案

5、的开庭审理，立即引起国内知识产权界和法学界的极大关注，有关方面曾组织了国内优秀的近百名法官现场旁听了这一庭审。这一官司一波三折，连续遇败诉的陕西“两只羊”把官司打到北京高院，但在终审判决中仍然败诉。至此，这起历时4年之久的“小肥羊”商标确权案之争最终尘埃落定。　　　　二、商标违法行为的认定　　　　1　假冒注册商标罪的对象　　从目前我国《刑法》的规定来看。在描述该罪构成要件的时候采用的是“在同一种商品上”的字样，字面意义上的“商品，的确不同于“服务”。也正基于此，理论界有观点认为，服务商标被现行《刑法》人为地排除在该罪的犯罪

6、对象之外。显然，刑事立法在这一点上存在着疏漏。但是。在刑法已经明确确立了罪刑法定原则的情况下，如果将服务商标视作该罪对象，则有违这一基本原则的精神。因此，只能通过对刑法的修改来予以弥补和完善。对此，我认为，针对前《刑法》规定与《商标法》规定之间存在的字面含义上的差异，完全可以通过对该罪中的“商品”的扩张解释加以解决，将“服务”视为一种特殊的“商品”和广义上的“商品”。罪刑法定原则在任何时候都不能违背，但是对这一原则的理解却不可以过僵化，必要而适当的扩张解释与罪刑法定原则所否定的类推有着本质的区别。既然服务商标已经随着市场经

7、济的发展而逐渐成为和商品商标受同等法律保护的内容，将其纳入刑法的视野，给予和商品商标同样的关注与本罪的立法原意是相同的。　　　　2　如何理解假冒注册商标罪中的“同一种商品”和“相同的商标”　　刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可……情节严重就构成犯罪。我认为对于何谓“同一种商品”，应当参照民事分类标准，结合商品分类表对商品的分类进行实质性审查。按照《国际商品分类表》的分类标准所有的商品按照类、组、种三个级次进行了分类，共分34类，同一种商品就是同一种目下所列的商品。在“同一种商品”上使用不仅包括在同一种商品本体上使用

8、，而且还包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。对如何为相同的商标，在司法实践中如果理解不同，往往会导致裁判结果的相差其远。对此《解释》是这样规定的：“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。可见《解释》采用了较为客观的广义说，即