论建筑物区分所有权的构成（上)——兼议《物权法》第70条的规定(

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1、论建筑物区分所有权的构成（上)——兼议《物权法》第70条的规定(关键词:建筑物区分所有权/构成/解释内容提要:建筑物区分所有权的构成或曰含义在学说上有“一元论说”（包括“专有权说”和“共有权说”）、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。其中，“三元论说”反映和代表了现代建筑物区分所有权制度的发展趋势。中国《物权法》第70条采取“三元论说”。该条所用概念如“业主”、“专有部分”、“共有部分”及“共同管理”等，有的属于措辞欠当，有的属于难以理解，因此需要进行解释。一、引言建筑物区分所有权是近现代民法上一项十

2、分重要的制度。大陆法系的德国、法国、日本、瑞士、奥地利，英美法系的美国（五十个州）及我国香港地区等，均制定了成文的建筑物区分所有权法。其他未以单行法方式确立建筑物区分所有权制度的国家，则大多在自己的民法典中规定这一制度[1]。导致各国家和地区纷纷规定建筑物区分所有权制度的原因，是在近现代社会里，钢筋高层建筑物激增，公寓大厦盛行。2007年3月16日我国通过的《物权法》第六章正式规定了建筑物区分所有权，标志着我国民事立法正式承认了近现代民法上的这一重要制度，从而实现了与国际民事立法的接轨，因此无论估量其意义，俱

3、不为过。《物权法》第六章共14个条文，自第70条至83条。其中，第70条为一概括性条文，是以条文的形式规定建筑物区分所有权的法律构成，因而该条在全部14个条文中具有举足轻重的意义，是2007年10月1日以后在实施《物权法》的过程中对第71条至83条进行解释的起点和依据。在比较法与学说史上，关于建筑物区分所有权的含义或曰法律构成是什么，存在各种不同的认识。也就是说，自1804年法国民法典第664条之首开规定建筑物区分所有权制度的先河以来，关于建筑物区分所有权的构成，理论上存在各种不同的主张，各国依据不同的主张而

4、在实定法上做出了不同的规定，由此形成了各种不同的立法例。我国《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的构成，系采何种主张，立法上属于何种立法例，是否为先进的立法规定，以及是否与现代建筑物区分所有权制度的发展潮流相合，等等，均有必要加以解明及作出回答，以利于法院判案及人民之理解《物权法》上的这一重要制度。本文如有不当，敬请方家指正。二、建筑物区分所有权构成的诸学说分析自1804年法国民法典颁行以来，关于何为建筑物区分所有权，或曰建筑物区分所有权的构成是什么，学说与立法例上主要有“一元论说”（包括“专有权说”和“共

5、有权说”）、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。1．一元论说又称“一元主义”（monisme）或“一元论”（théorieunitaire，conceptionunitaire）。该说又可分为“专有权说”和“共有权说”两种主张。（1）专有权说该说最早为法国民法学者于解释法国民法典第664条关于楼层所有权的规定时所提出[2]。认为建筑物区分所有权即指区分所有权人于区分所有建筑物的专有部分上享有的权利：专有所有权。因此，建筑物区分所有权是若干个单独的“个人所有权的堆积”[3]。及至上世纪六、七十年代，随着

6、日本1962年建筑物区分所有权法的制定，该说进一步得到日本学者的阐发，著名学者我妻荣在其《物权法》（民法讲义Ⅱ）中说，建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权，其性质与一般所有权并无本质差异，但其使用、收益、处分受他区分所有权的制约，且专有所有权与共用部分上成立的共有持分权紧密结为一体[4]。学者玉田弘毅认为，“称区分所有权者，谓在建筑物专有部分上成立的所有权”[5]。另在我国台湾，学者史尚宽、刘得宽等亦持同样见解。史尚宽说，“数人区分一建筑物而各有其一部者，谓之区分所有。其区分之各部分，为独立的权利客体，

7、于此部分成立单独的所有权”[6]。刘得宽在其所著的《民法诸问题与新展望》一书中也指出，区分所有建筑物得区分为专有部分与共用部分，在专有部分上成立的所有权，即为区分所有权[7]。在实定法上，专有权说为立法所肯定，首先肇始于1804年法国民法典第664条“建筑物的各楼层属于不同的所有人”的规定。而该条是直接承袭法国1561年欧塞尔（Auxerre）地方所编纂的习惯法第116条而来[8]。学者认为，法国民法典第664条的这一规定，是法国民法典制定当时法国流行的思想极力倡导所有权的绝对性，强调对个人财产予以绝对保护的

8、结果[9]。在法国民法典第664条肯定专有权说后，及至1962年日本制定建筑物区分所有权法时，专有权说又于实定法上获得承认。该法第2条规定：本法所称区分所有权，系指以建筑物的专有部分为标的物而成立的所有权。另外，在我国台湾地区，其《土地登记规则》第71条规定：“区分所有建筑物，区分所有权人得就其区分所有部分之权利，单独申请登记”。显然，此处所称“区分所有部分之权利”，也同样系采专有权说。（2）共有权