我国商标反淡化的现实与理想论文

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1、我国商标反淡化的现实与理想论文内容提要:我国2001年修正《商标法》增加驰名商标保护规定的目的，在于满足入世的要求，达到TRIPS协定的驰名商标保护水平。由于TRIPS协定没有采纳商标淡化理论，我国《商标法》也没有采纳该理论。商标的魅力在于其吸引力，保护商标权的要旨在于保护商标的吸引力。反淡化和反混淆都是商标吸引力保护体系中并行不悖的双轮，我国应当规定商标反淡化条款。我国在将来修正《商标法》时，应博采美国反淡化模式和欧盟反淡化模式之所长，对商标淡化作出专门规定。关键词:商标/淡化/驰名商标/《商

2、标法》第三次修正我国正在启动《商标法》的第三次修改.freelentalassociation)”。5但商标法不是科学或艺术领域的基础，它仅仅是商业领域的基石。6换言之，商标法强调的是“经济上的联系”，而不关注“精神上的联系”。即便是商标淡化理论，其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是否减弱，商标所代表的商誉是否被不正当利用或者被损害，也与“精神上的联系”无涉。正因为如此，有学者一针见血地指出，美国学者和美国高院对TRIPS协定的解释，并不代表对该协议的权威解释，从某种程度上来说，是基于

3、寻找各种证明反淡化规定之合理依据而作出的推测，甚至可以说是一种曲解，TRIPS协定没有采纳反淡化理论，它与美国《联邦反淡化法》不要求存在混淆可能之规定完全不符。7由于《巴黎公约》和TRIPS协定都没有采纳反淡化理论，我国为达到TRIPS协定驰名商标保护水平而制定的《商标法》第13条，当然也不可能采纳了商标淡化理论。鉴于《商标法》第13条与TRIPS协定第16条第3款之间的渊源关系，我们可以将第13条第2款中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，解释为“表明那些货物或服务与该注

4、册商标所有人之间存在着（经济上的）联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益”。二、商标淡化理论之合理性商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并将该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。由于商标真实地指示了商品的来源，代表了一定的质量水平和经营者的声誉，因而对消费者具有吸引力。商标对消费者的吸引力，赋予了商标以财产的属性，商标也由此荣升为最重要的无形财产之一。商标对消费者的吸引力，是商标意义之所在，商标保护，自然应围绕商标吸引力而展开。传统商标法中的商标混淆理论，旨在防止侵权

5、者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。8随着生产规模的扩大，经营者之间的经济联系越来越紧密，消费者看到特定商品上使用的商标，可能认为该商品或服务的提供者与商标权人之间存在控股关系或商标许可关系，但事实上两者之间并没有这种关系，消费者基于对商标权人的信任而相信该商品或服务的提供者，从而使消费者受到与来源混淆相同的损害。对商标权人来说，虽然这种情形并不会导致其客户的分流，但其商誉由于侵权人的劣质产品而丑化，直接威胁导了原告的声誉和商誉。为了保护消费者和商

6、标所有人利益，混淆理论从传统的直接混淆，扩大到间接混淆，只要公众可能相信该产品或服务来源于商标权人，或者来源于与商标权人具有经济联系的经营者，而事实上并非如此，就可以认定构成侵权。商标直接混淆和间接混淆，都是通过混淆公众视听，误以为这些商品或服务来源于商标所有人或与其有经济上的联系，从而直接利用商标的吸引力。商标混淆是导致吸引力降低的重要方式，但不是唯一的方式，滥用驰名商标和丑化驰名商标都是重要而常见的形式。将驰名商标使用在根本无关的商品或服务上，消费者不可能相信该商标的使用行为与驰名商标所有人

7、有任何经济上的关系，但由于过多过滥地使用该驰名商标，将会导致消费者的“审美疲劳”，驰名商标在消费者心目中的地位越来越平淡，其吸引力也越来越小。将他人驰名商标使用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或服务上，将直接降低该商标的形象。为了保护商标的吸引力，欧美等国家在防止商标混淆外，还规定了商标反淡化条款。商标反淡化与商标反混淆，都是为了防止商标吸引力的降低，但路径不完全相同：商标混淆强调消费者是否可能发生混淆，商标淡化则直接以商标的声誉或显著特征是否遭受损害为焦点。由于目标一致而路径不同，两者存在重

8、合之处，但绝不可能完全相同，因此也就不可能用一种来取代另一种。彭学龙博士认为，当商标驰名度上升到极至或者品牌延伸到无所不包的程度，其他企业只要使用这类商标，就有导致消费者混淆的可能性，反淡化法就失去了用武之地。9彭博士的观点有一定的道理，品牌延伸越广，其他企业的商标使用行为，就越可能导致消费者误认为该企业与驰名商标所有人之间存在经济上的联系，就越容易被认定为构成间接混淆，就越没有必要适用商标反淡化的规定。然而必须指出的是，品牌延伸不可能漫无边际，不管它如何扩张，也必然存在不会导致消费者产生混淆的