私力救济 正当性及其限度——１种以社会契约关于为核心 解说论文

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1、私力救济正当性及其限度——１种以社会契约关于为核心解说论文.freelacy”一词还可译作合法性⑩或正统性11，其意在“实质合法性”，强调实质意义的正当、合理及其道义基础，多诉诸自然之“法”或道德之“法”。12私力救济正当性的论证有多种进路，13如自然法说、14法益衡量说、15紧急行为说、16权利侵害说17等。本文选择社会契约论的展开为核心，实质可归于自然法说，但我试图更综合性论证，故亦可称为综合说。社会契约论是一种有关国家和法律起源极有影响的学说，18最早可追溯至古希腊和古罗马。中世纪，社会契约的概念发展为基督教政治思想的一个标准特征。19阿奎那把政府视为自

2、然法的执行者，认为权力神授，其行使基于人民授权，政府滥权时人民可撤销授权。16-18世纪，格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等对社会契约论作了重大发展。近代社会契约论的系统阐述是霍布斯的《利维坦》。人类最先处于彼此为敌的自然状态，人们体力智力平等令其拥有同等的互相毁灭能力，这导致每个人对暴死于他人之手的巨大恐惧和对他人意图的最坏猜疑，而为个人安全绝对戒备和斗争。20为自我保存人们订立社会契约建立国家。洛克认为，自然状态是“一种完备无缺的自由状态”，“平等的状态”，21自然法“赋予人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利。”22但自然权利至少受二方面限制

3、：财产权和惩罚权。人们无权裁决和执行自己的案件，那将导致不公正和相互冲突的裁决，人们也无足够力量执行裁决。故须有一个立法机构制订统一的法律，一个司法机关公正执行法律，一个执法机构来执行裁决。为此，人们放弃各自惩罚权让渡给一个共同认可的机构。卢梭提出把社会契约作为一种手段，人们借此保留原有自由，同时把社会“公意”树立为主宰以创建道德，如政府违反“公意”，民众可另立“契约”。归纳起来，社会契约论基本框架如下：（1）国家前存在一个“自然状态”，人人拥有自然权利；（2）人生而自由平等，但自然状态下难以维护，故自愿同等交出部分基于自然权利而拥有的权力，立约组成国家；（3

4、）产生于社会契约的国家旨在保障每个缔约者的自然权利，国家为个人，而非个人为国家；（4）法律是基于社会成员协商的契约，而非主权者强加的命令；（5）合法的政府和权力源于法律（契约），政府权力只能在法律范围内行使，统治者的统治须经被统治者同意；（6）国家不具绝对权，只拥有为维护自然权利而当有的有限权力，实行权力制衡；（7）守法的道德基础在于公民是契约当事人，有履约义务；（8）人带着自然权利加入国家，虽让渡权利但始终保留收回让渡的权利之权利；（9）公民对法律服从以取得保护相交换，否则可收回对法律的承认，当政府严重损害公益时，对它革命是正当的。23利用社会契约论为主线，

5、结合其他分析，私力救济的正当性可得到较清晰地阐释。（一）权利的保留若禁止私力救济，国家须能公正、效率地保护私权，但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人间适当分配，国家角色的强大、有限或最小决定了个人保有权利的多少。洛克的社会契约论不同于霍布斯，个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的私力救济可视为个人保留的权利，即司法权来自个人纠纷解决权的让渡，但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。如正当防卫权就是国家“返还”给个人的私力救济权，是国家承认的权利自治。贝卡利亚提出，为自我保存“人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自

6、由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”24任何权利皆有扩张之本能，私力救济同样存在摆脱限制之趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束，又会违背社会契约之目的，无法避免私权的滥用与冲突。因此，公力救济与私力救济应保持适当平衡。（二）国家的特许、补偿和放任公权力并不垄断一切，尤其是在私权保护方面，一定情形下当事人仍可使用私力。第一，公力救济不可克服具有滞后、被动等特征，难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐被纳入法制，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的私力

7、救济。第二，国家肩负保护个人权利之职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时，向法院提起民事诉讼；当人身或财产受犯罪侵害时，国家启动刑事诉讼程序予以救济。但长期以来国家补偿即公力救济机制不尽完善，民众诉诸司法有一定障碍，故同样作为对价，国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三，国家能力和资源有限，对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽，各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，且对一定程度的强力视而不见或保持克制。在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种误解的国家观念，认为国家权威不容挑战

8、。但国家权威其实只是一个流动着的历史观