我国民法的基本性质探讨（下）

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1、我国民法的基本性质探讨（下）三、民法是市民的基本法市民社会原指伴随着西方化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自治组织状态。[20]在该意义上首先使用市民社会一词的是黑格尔，他在《法》一书中，对国家与市民社会作出了明确划分，并提出了国家和市民社会的分离和对立。[21]在欧洲，市民社会是在中世纪后期的城市自治的基础上起来的。它是在新兴的资产阶级反对封建等级特权，维护其自身的市民权利不受封建领主权力侵害的过程中而产生的。从欧洲早期市民社会发展的来看，市民社会是市场对社会结构的改造的历史产物，由于市

2、场经济的发展，导致人际关系从身份到契约的转化，必然促使社会领域从政治国家中分离出来。社会领域中的契约关系是民事或生活中的基本交往关系，是结合市民社会内部个人、社团彼此关系的基本纽带。[22]市民社会是对私人活动领域的抽象；政治国家是对公共活动领域的抽象。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在同等的交往中形成一些共同的规则，这种同等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的形式参与国家的治理，享有公民权；并在公共利益领域服从行政权力的参与

3、、治理，这是公法关系。[23]市民社会中的社会成员的基本权利获得的保护和支持，具体来说包括：人身自由、私有财产不可侵犯以及保护这种自由和权利的法律制度。由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民。其以市民社会成员的身份与他人达成各种民事关系必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神。[24]而市民社会的关系都要求通过民法的调整以实现市民社会的正常秩

4、序。长期以来，我国民法学一直否认市民社会的概念，这确实与我国长期实行的集中性计划经济治理体制和封建等级特权观念有着密切的关系。由于不承认市民社会的观念，忽视了对民事权利的保护，使民事主体的很多权利长期处于缺位状态，反过来，民事权利的缺位也阻碍了市民社会的发育和完善。另一方面，市民社会观念的缺乏，使我们不能正确地熟悉民法的本质和功能。当前，我们必须看到，市民社会的发育和繁荣不仅是建立市场经济的基石，也是完善社会主义政治的条件。市民社会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和

5、保护，这一任务主要是由民法来承担的。所以，市民社会的构建离不开民法的完善。民法的符合市民社会的内在要求，鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格同等、契约自由等。夸大民法是市民社会基本法的意义在于夸大：完善的市民社会的建立，需要通过确立完善的民法制度来加以推动，需要通过民法来弘扬市民社会的基本价值理念，加大对个人自由权利的保障力度。还应当看到，民法调整的主要对象也是市民社会中最主要的社会关系，即同等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。由于主体同等正是市民社会

6、的固有特征，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本的方面。[25]所以，从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。民法最基本的原则是私法自治，这也是市民社会本质特征在法律上的反映。在意思自治原则的规范下，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则构建了民事主体和行政机关的权限划分，确定了二者之间的正确关系。“在私法自治范围

7、内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”[26]私法自治的手段是法律行为。而法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，通过法律行为，民事主体可以自主地塑造自己与他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的民事主体希看发生的法律效果。这种私法自治的精神奠定了市场经济条件下市场主体活动的基本原则，也为建立良好的市场主体与政府之间的关系确立了基本准则。需要指

8、出的是，近代民法作为市民社会的法律，它夸大抽象的形式的同等，是以市民在能力和经济地位上同等的假设为条件的。但事实上，市民之间的能力及其政治、社会及经济地位等并不完全相等，假如说这一在近代社会并不突出从而未获重视的话，到了现代社会，这一题目就凸现了出来。与此相适应，现代民法夸大形式正义的同时，更加夸大实质正义。据此有学者以为，我国民法应该不考虑形式正义而应该注重实质正义，我以为这一观点是不妥当的。在我国长期的历史中，从来就不缺乏对实质正义、实质公平的诉求，历代农民起义提出的“等贵贱、均贫富”的思想