微觀法史學芻議——一項主要針對中國大陸法史學的思考和討論

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1、微觀法史學芻議——一項主要針對中國大陸法史學的思考和討論摘要清末民初以來，中國的法史學研究已然走過一段漫長的歷程。本文在總結和回顧這百餘年間相關研究整體演變軌跡的基礎上，對於當前中國大陸法史學研究面臨的嚴峻問題，從內部和外部兩個方向進行了揭示，希望引起學界相當的注意。同時，對大陸現有的法史學教材教學以及學術研究分類格局，做了較為宏觀的分析，重在檢討各種分類中存在的局限。進而，嘗試性提出一種新的分類方法（宏觀和微觀），並做了若干鋪陳論述。認為：「微觀法史學」的產生和運用，不僅符合學術研究不斷向縱深發展的規律，而且將有助於中

2、國的法史學早日成為一個獨立而成熟的學科門類。關鍵詞：法史學危機分類微觀宏觀论文下载一、引言六十多年前，刑法學家蔡樞衡出版過一本書，名為《中國法理自覺的發展》。1在該書第四章，他針對當時中國法學「質低量微」的病相，提出必需要打倒「形式主義」、「超形式主義」和「刀的外語觀」三種怪物2，擺脫中國法學的貧困狀態，祛病複康，並希望中國能在民族國家獨立自主的基礎上，形成獨立自主的法學。3他在書中言道：抗戰最後勝利後的中國是獨立自主的民族國家。獨立自主是民族自我意識的表現和基礎。民族意識以及獨立自主之法學的表現，應是把中國的法律和中國

3、的社會當作法學的物件，從事認識，構成體系，並且哲學性和規範性並重，理論和實務冶為一爐的作風。4據此，我們可以獲得三點認識：（1）民族國家的獨立自主，是使這個民族國家產生獨立自主之法學的客觀條件；（2）一個獨立自主的民族國家，需要有獨立自主之法學；（3）具有民族意識和獨立自主之法學，應該以這個民族國家的法律和社會為研究的基本研究物件，並且要能夠形成體系。六十多年後，拭目當代中國法學的發展現狀，民族國家的獨立自主--這樣的客觀條件是早已具備了，但就中國法學的現狀來看，我們卻很難理直氣壯地說「我們已經建立起一套既成體系又獨立自

4、主的法學」了。在現今中國法學的諸多領域，蔡樞衡當年所極力批判的「形式主義」、「超形式主義」和「刀的語言觀」這三個怪物，仍舊在興風作浪，流毒橫虐。進而我們發現，民族國家的獨立自主並不是產生「獨立自主之法學」的充分條件，只能是必要條件。要建立獨立自主的中國法學，還有很多問題亟待解決，還有很多近乎根深蒂固的「病相」需要祛除。依筆者淺見，具有獨立自主的民族意識和高度的文化自覺，以及在學術和實踐領域的積極主動、勇於探索的務實精神，實是構建未來中國成熟而發達的法律體系的必備動力。然則，茲事體大，又豈是三言兩語、三五篇文章或三五本著作

5、能說得清楚，此處也不便展開討論。總之，建設中國「獨立自主之法學」的使命任重道遠，需要有足夠耐力和魄力的人為之前驅。儘管當代中國法學的發展仍存在諸多「病相」，但是在眾多學科門類中，人所共見，法學已經事實上成為一門「顯學」。如果作更為切近的觀察，人們還會發現：在整個中國法學「蓬勃發展」的態勢下，某些法學分支正日趨冷門或被「邊緣化」。在這些被「邊緣化」的法學分支裡面，法史學5應該是比較典型的。儘管在很多堂而皇之的場合，法史學的基礎作用6從來是「不容否定」的，但對從事此類研究的人員來說，危機感是很明顯的。如今法史學日益被邊緣化的

6、現實，迫使我們不得不去思考：我們的法史學究竟步入了何種境地？我們今天需要什麼樣的法史學？在此，有必要先簡單回顧一下近百年中國法史學走過的歷程。二、我們需要什麼樣的法史學？一個時代的學術自有其特定的風氣和主題，而往往又深受社會政治環境等因素的影響，這在近百年中國的歷史發展過程中尤其如此。近代中國法史學的發展，隨著社會政治環境的變遷，大致可以分為以下幾個階段。第一階段，清末法律改革時期。這一時期，隨著法律改革的逐步深入，萌蘖不久的中國現代法學研究獲得了一次廣泛而大規模展開的良機。在變法成為必然的共識下，對於如何變法改制，如何

7、救國興邦，各派人士雖殫精竭慮，百計尋求解決之道，卻往往歧見迭出，莫衷一是。新學以救國，舊學以濟世，新舊雜糅之間，呈現出一種獨特的學術狀態。當時的法律改革派，由於現實的迫切需要和輿論的巨大壓力，一方面既要想方設法穩保政權，另一方面也必須在某些政治法律問題上做出調整，不得不小心翼翼進行法律改革。立憲革命派，包括立憲、革命兩派，儘管在社會變革手段和激烈程度上存在很大分歧，但是在從根本上廢除君主專制體制這一點上是十分一致的。然而，作為當時社會變革的主力，不管是立憲派，還是革命派，除了在國家、民主、憲政、人權等宏大的問題上不懈奔走

8、呼號外，在當時的條件下，往往沒有足夠的精力，在實現傳統法律現代化方面提出專業具體而細緻入微的意見7。可能這些問題，一方面過於瑣細而繁難，因而很難進入一般社會改革家的視界；另一方面，宏大的問題較容易「把握」--甚至於有時就是空喊幾句口號，而為了解決瑣細而繁難的法律改革問題，卻要耗費無數的精力在法律--這件精巧的技藝上。