刑事程序失灵问题的初步研究（上）论文

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1、刑事程序失灵问题的初步研究（上）论文..毕业关键词:程序失灵/法律后果/诉讼成本/业绩考核/法律传统/司法体制内容提要:刑事程序法在实施过程中普遍存在着被规避和架空的问题。这种程序失灵的问题已经成为刑事诉讼制度所面临的最大挑战。造成刑事程序失灵的原因，主要是法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制，某些法律程序的设计所带来的诉讼成本的投入超出了司法制度的最高承受力，办案人员为避免不利的考核结果而不得不主动规避某些法律程序，一些程序设计因为受到相互冲突的法律传统的影响而出现了自相矛盾的情形。不仅如此，现行的刑事司法体制也对很多源自西方的程序设计的有效

2、实施，构成了一种“瓶颈效应”。一、引言近年来，随着中国立法机构将刑事诉讼法的再修改纳入立法规划之中..毕业，越来越多的法律学者都开始关注起“刑事诉讼法再修改”的问题。法学界发表了一系列相关的论文和著作，一些资深学者还组织起草了多部“刑事诉讼法专家建议稿”，对这部法律的修订提出了全面、系统的理论方案。1笔者也参与了中华全国律师协会刑事业务委员会组织的研讨活动，并主持起草了国内第一部律师版的刑事诉讼法修改建议稿。2这样，刑事诉讼法的再修改问题第一次打破了完全由立法部门主导的局面，呈现出法律学者、律师共同参与和影响立法进程的状态。一般来说，刑事诉讼法的再修改

3、所涉及的无非是刑事程序规则的改变，包括法律规则的增加、删除和改变问题。其中，由规则的改变所带来的可能有公检法三机关权力的调整，嫌疑人、被告人、辩护律师诉讼权利的扩大，以及某种新的诉讼制度的建立。那么，中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题是什么？对于这一问题，每一个法律学者都可以给出自己的解答：嫌疑人、被告人的辩护权需要加强；侦查人员的非法取证行为需要遏制；证人不出庭作证的问题需要解决；取保候审的适用范围需要扩大；未决羁押的适用对象需要限制；各种证据的证据能力需要有更加明确的限制，等等。但是，假如我们不是仅仅关注“书面刑事程序的完善”，而是考察刑事程序

4、的实施问题的话，那么，上述这些问题尽管非常重要，却并非是根本问题。其实，中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公检法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题。所谓“刑事程序的失灵”，是指立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以致于使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设。我们通常所说的“法庭审判流于形式”，其实就是指刑事诉讼法所设定的有关法庭审判的各种规范已经受到架空；我们一般所认为的“两审终审制已经名存实亡”，其实就是在表达法定的审级制度已经受到规避；我们经常所说的“合议制不复存在”

5、，其实也是在说明合议制度在实施中已经受到搁置；……至于取保候审的“实体处分化”、逮捕的“定罪判刑预演化”、刑事被告人当事人地位和辩护权的虚无化、法庭审判中的“案卷笔录中心主义”、法院对于有罪证据不足的案件普遍拒绝采取“疑罪从无”的裁判方式，也都从不同的方面显示出相关的刑事程序设计根本没有得到实施。当然，所谓“刑事程序的失灵”，主要是指立法者所设计的法定程序已经无法得到有效的实施，但无论是侦查机关、公诉机关还是审判机关，在刑事司法活动中并不是不遵守任何程序规范。只不过它们所实际奉行的是一套并未得到正式法律确认的“潜规则”或“隐形制度”。这些“潜规则”或“

6、隐形制度”，往往是公检法机关基于办案的方便而自行设计出来，并在实际刑事司法活动中逐渐得到普遍认可的规范。作为中国刑事司法实践中“自生自发”形成的规范，这些潜规则、隐形制度尽管在正当性上经常受到法学界的“口诛笔伐”，可是却似乎具有较强的生命力，并在很大程度上取代了正式法律程序的权威地位。面对正式法律程序受到规避、潜规则大行其道的问题，我们不能仅仅从伦理正当性上对此进行评价。这种评价是必要的，但却是远远不够的。我们需要站在社会科学的立场上，对中国刑事程序失灵的问题作出更为深入的考察和分析。一方面，我们需要认真研究刑事程序失灵的主要表现和类型，使这种研究尽可

7、能走向理论模型化。另一方面，我们更需要跳出刑事程序失灵的事实本身，从外部引入一系列外生变量，从而对产生这一问题的原因作出令人信服的解释。本文就是在对大量经验事实进行分析和概括的基础上，提出刑事程序失灵的五个原因，也就是笔者所要揭示的“刑事程序失灵的五大定律”。其一，刑事诉讼法没有建立较为完善的程序实施机制，使得一些刑事程序先天就具有被规避和搁置的风险；其二，立法者所做的某些程序设计，实施起来成本过于高昂，会带来诉讼效率的下降和办案量的上升，这往往会促使司法机关对实施这些程序退避三舍；其三，由于某种司法管理方式的作用，办案人员一旦严格遵守某些法定程序，不

8、仅无法获得实际的利益，反而可能因此而遭受惩罚，这注定会造成这些程序受到规避的局面；其四，立法者