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时间:2018-07-07
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1、祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及其限度论文【摘要】宪法学究其根本是为了适用宪法而对宪法文本进行解释的宪法释义学。但是,由于宪法文本的不确定性,在宪法解释中纳入政治的考量是不可避免的。对于同样的宪法条款,在不同的政治理论引导下,会得出完全不同的解释结果。考察政治理论对宪法解释的影响,是一种社会科学对法学的逻辑自足的祛魅,是有价值的。但是,随意选择作为宪法解释“背景规范”的政治理论.freel),认为他们根本就没有明白“人民才是权利的真正来源”。15而桑斯坦批评了“权利导向的立宪主义”,认为“共和
2、主义的复兴就是针对两种人的,一种是那些认为宪法仅仅是设计来保护‘私人权利’的人,另一种是那些认为宪法不过是为利益集团在自私的私团体竞争中争夺利益提供规则的一个文本。”16共和主义的权利观念是一种不同于自由主义传统的全新的知识体系和观察视角,从而以共和主义为理论指导的宪法解释就有着重构基本权利规范内涵的潜在可能。由于自由主义和共和主义是当代最具影响力的两大政治理论体系,而二者都对宪法理论与实践有着深刻的影响,所以笔者选择这两种理论作为范例,来讨论政治理论对基本权利的宪法解释的可能影响。17(二)两种政
3、治理论对基本权利解释的不同影响当宪法解释者将自由主义或者共和主义的权利观作为对宪法的目的解释的考量因素,或者对在解释中进行政治理论的论证时,这两种政治理论就会对基本权利的解释结果产生不同的影响。按照我的初步思考和归纳,这种不同影响会体现在以下10个方面。(作为一项初步研究,我没有对这10个方面进行进一步的归纳分类,而只是作了罗列。)1、基本权利是消极的还是积极的在自由主义的权利理论下,更可能将基本权利解释为消极权利。而在共和主义下,由于更强调对自由的保障,所以有更大的可能性从积极权利的角度解释基本权
4、利。自由主义的自由观,按照以赛亚伯林在《两种自由概念》里的界定,是一种消极自由观。在伯林看来,自由就是无干涉。“若我是自由的,意思就是我不受别人的干涉。不受别人干涉的范围愈大,我所享有的自由也愈广。”18他区分了消极自由和积极自由两个概念,消极自由所关注的问题是,“在什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以、或应当被容许,做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉”,19而积极自由只是说人们能够采取积极的行动以实现自我控制或者自主,也就是成为自己行为的主体,而不是别人意志
5、的工具。也就是说,积极自由只是为了实现消极自由,实现人的自我支配或者说自治。在伯林看来,只有消极自由是有吸引力的和务实的,所以,自由就是“免于……的自由”,自由就是干涉的阙如。在这种自由观念下,对基本权利的解释也是消极性的。按照自由主义的理解,基本权利首先意味着免于国家的控制、强迫、限制和干涉,基本权利是防御性的权利,主要的功能在于排除国家对个人的干涉。而共和主义却并不认为自由就是无干涉,相反的,共和主义强调法律和政府对自由的保障。共和主义者认为自由是在法律下的自由,自由是法律所创造的秩序。法律必然
6、会对个人形成干涉,而这种干涉下却未必没有自由。相反的,只有在这种干涉之下,自由才是可能的。当代著名共和主义理论家佩迪特提出了第三种自由的概念,他认为自由不是无干涉,而是无支配。在伯林的消极自由和积极自由之外,还存在着第三种自由,也就是无支配的自由。佩迪特认为,“尽管制定良好的法律代表了一种干涉,但是它并没有危及人们的自由……一个良好国家的法律,尤其是一个共和国的法律,创造了公民所享有的自由”。20恰当意义上的自由是由法律所保障的自由(libertybythelathelaarketplaceofid
7、eastheoryoffreespeech)在某种意义上就是密尔的理论在宪法解释上的表现形态。他在Abramsv.U.S.一案的判决的反对意见中认为:“人们所期待的至善更可能通过意见的自由贸易而达到,对于真理的最好检验是其在意见市场的竞争中能否被接受。”42这种强调以错误换真理、意见在市场上的竞争的理论无疑更倾向于自由主义。而共和主义对言论自由的论证却更强调其促进公益、促进公民的政治参与的意义。共和主义强调思辨与对话,言论自由的意义在于它能促进公众的思辨与对话,言论自由是公民参与公共事务和政府决策的
8、基本途径,而这是共和国的生命力所在。“对于我们政府的生命力而言,自由谈论和书面批评公共问题的重要性,如同心脏对于人体的重要性一样。”431964年的纽约时报案被看作是以共和主义立场论证言论自由的最重要的案例之一。美国联邦最高法院的判决认为,宪法对言论自由的保障是为了确保不受干扰的意见交换,以“导向全体人民所期待的政治与社会变迁”。44这里,言论自由不再是个人权利,不再是个人自我实现的途径,而是具有公益取向的、能够促进对话与商谈的共和国的重要机制。8、平等权自由主义和共
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