知识产权侵权违法所得问题探析

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1、知识产权侵权违法所得问题探析【关键词】知识产权侵权；违法所得；数额起点；论文代写对违法所得的理解和认定，一直是学界和实务中颇有争议的问题。违法所得数额往往和非法经营额和销售额存在交叉与混淆，由此产生的问题在侵犯知识产权犯罪中最为突出。一种观点认为：从字面意义上理解，违法所得数额应当是获利的数额，其不同于销售金额。销售金额包括成本和利润，而违法所得数额应是除去投入的成本后的利润。[1]我们且称之为侵权获利说。另一种观点认为，对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的。如果区分获利或不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件，侵权产品没有销

2、售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件，都无法追究刑事责任。同时，是毛利润或净利润、营业利润或销售利润又是一个问题。所以，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意也不切实际。该观点认为，违法所得数额至少有两方面可以确定：第一，必须是行为人已经获得的全部非法收入，没有获得的不应包括在内；第二，计算违法所得数额时，不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。[2]我们称之为非法收入说。还有观点认为，由于违法所得数额不能科学地说明侵犯知识产权犯罪的本质特征，含义比较模糊，所以作为定罪情节使得同种性质的侵犯知识产权犯罪的定罪情节不协调，不利于打击犯罪

3、行为。因此主张取消违法所得数额的情节设置，并另行规定能准确反映侵犯知识产权行为社会危害性及其程度、自身含义较明确、司法查证比较便利的情节来定罪。[3]　　就知识产权领域而言，由于没有一部法律或行政法规对违法所得数额的内涵给予明确界定，而且不同的国家机关所作的规定也不统一，加之学界对此尚未形成一致的认识，以至有观点认为，究竟如何界定违法所得数额的含义，或许只有规定这一术语的立法机关将来作出立法解释，才能解决有关的争议。[4]尽管如此，从立法本身入手，并结合有关国家机关的解释来探寻立法原意、准确解读其内涵，对加强法律实施的统一和立法完善，具有重大的理论和现

4、实意义。　　一、三大知识产权法中违法所得的理解　　从法定犯的立法规律来看，要搞清楚知识产权犯罪中违法所得的含义，先要从相应的基础法律着手。现行著作权法第48条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以确定的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。同时，该法第47条规定，如果上述侵权行为还损害公共利益，可由相应行政执法部门没收违法所得。但是，著作权法并没有对违法所得所指予以明确。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释》）第24条规定了权利人实际损失的确定办法：权利

5、人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。其对违法所得数额同样也未作规定。由于著作权法是把权利人的实际损失额与侵权人的违法所得数额，作为著作权侵权赔偿的两个独立标准加以规定，因此，我们完全有理由认为，两者不仅在属性上高度关联，而且在量上也有很高程度的相当性。否则，我们无由用违法所得替代实际损失来确定侵权赔偿额。接下来的问题是，这个与实际损失额相当的违法所得额究竟何指？由于这里的民事赔偿是因著作权侵权引起，因此，我们可以借鉴民法理论

6、中的不当得利原理，来解读违法所得同实际损失之间的关系。所谓损之所在，利之所归，与这里的实际损失额相当的只可能是侵权人的侵权获利额，而不是全部的非法收入。再从侵权获利额的计算来看，侵权复制品的销售量与侵权人发行该复制品的单位利润乘积所得到的侵权获利额，与按《著作权解释》所确定的实际损失额，其关联性相当性也是比较明显的。由此看出，侵权获利、违法所得两者与实际损失之间，不仅在属性上高度关联，而且在数量上也有很高程度的相当性。因此，在该解释对实际损失的界定合乎著作权法原意的前提下，我们对违法所得的理解也是适宜的。所以，我们认为著作权法中的违法所得额就是指侵权获

7、利额。　　现行专利法、商标法在违法所得问题上的规定与著作权法有区别。在专利法中，只在假冒他人专利行为的行政处理中规定了违法所得，而在商标法中没有违法所得的规定。同属知识产权法范畴的商标法和专利法，其在侵权民事赔偿的问题上，没有采用著作权法中的实际损失额或违法所得额的立法模式，而是分别在两法各自的第56条、第60条中直接采用了实际损失额或侵权获利额标准。正是立法模式上的这一差别，让我们在关于违法所得的问题上，可以以实际损失作为桥梁来解读违法所得与侵权获利之间的关系，也说明我们前面对著作权法中的实际损失与违法所得之间的理解是完全合理、并符合立法原意的。同时

8、，三大知识产权法在民事侵权赔偿标准上的规定，还从知识产权法的整体意义上，体现了实际损失和违法所