期待可能性和中国刑法理关于 鉴戒

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1、期待可能性和中国刑法理关于鉴戒期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有研究。本文试图对期待可能性理论的有关题目及其对我国犯罪论体系的鉴戒意义进行一些初步探讨。　　一、期待可能性理论的起源和发展　　法律只能要求人们做其有可能往做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，假如要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待实在施适法行为而不为犯罪行为。假如根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则

2、为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此题目并要求换一匹马，但未得答应。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法

3、院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其熟悉到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此熟悉而向雇主提出拒尽驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒尽驾驭此马，故被告人不应负过失责任。（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔（mayer）于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违

4、反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人熟悉违法与否的确定题目（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。假如在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文，指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适

5、法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一题目，弗氏举例说，有相当收进的单身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，固然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能熟悉到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫），则影响其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。　　1913年

6、，德国学者高登修密特（goldschmidt）发表题为《紧急状态为责任题目之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，以为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。由于在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他以为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务

7、规范”。假如违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。　　第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人假如是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。　　继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密

8、德（schmidt）。舒氏以为，“责任乃违法行为之非难可能性”，而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他以为，高登修密特所主张的