刑法分则中注意规定与法律拟制的区分论文

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1、刑法分则中注意规定与法律拟制的区分论文..关键词:注意规定；法律拟制；区分内容提要:注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定规定，并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”；而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理，故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定，故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，定受贿罪、挪用公款罪；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律

2、拟制，即便行为人不具有杀人、伤害的故意..，也应以故意杀人罪论处；第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款、第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。一、问题的提出注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规

3、定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此，不得将携

4、带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。下面举例说明：例一：众所周知，德国、日本等国的民法，都明文将“物”或“财物”限定为有体物，而刑法一般没有对“物”与“财物”做出解释性规定。日本刑法第245条规定“就本章犯罪，电气也视为财物”，该规定除适用于盗窃罪外，同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是，问题暴露出来了：日本刑法第245条是注意规定还是法律拟制？如果理解为注意规定，行为人盗窃、强盗（即抢劫）、诈骗、侵占电气之外的无体物的，也成立相应的犯罪；如果把握为法律拟制，行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的，便不成立任何犯罪。在日本，两

5、种对立的观点都有有力的学者予以支持。例如，支持前者的有团腾重光、中义胜、福田平、大塚仁、藤木英雄等有力学者。支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等有力学者。1问题的实质当然是，电以外的无体物是否值得作为财物予以刑法上的保护？进而，财产性利益除是强盗、诈骗、恐吓（即敲诈勒索）罪的保护对象外，还能否成为盗窃等罪的保护对象？应该说，由于在日本财产性利益不能成为盗窃罪的对象，为防止将上述规定理解为注意规定后导致处罚范围扩大到利益盗窃行为，多数学者对上述规定持谨慎态度是可以理解的。如后所述，在我国

6、，财产性利益应该也能够成为盗窃罪的对象，所以若我国刑法中也存在上述规定，则理解为注意规定可能更具有合理性。例二：日本刑法第242条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物”，本规定是注意规定还是法律拟制（或者说例外规定）？本权说通常认为是例外规定，而占有说却解读为注意规定。2可见，对于同样的文字表述，持不同立场者完全可能做出截然不同的解读。例三：我国刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”对于实践中发生的卡车所有人偷偷从交警大队

7、将因违章被扣押的卡车开回家的案件，有学者认为，只要行为人不向交警大队提出索赔，则行为人不构成盗窃罪或诈骗罪，因为卡车虽被国家机关扣押但所有权仍属于原所有人。这种观点显然是持本权说的立场。本权说会认为该款规定属于法律拟制（或者说例外规定），即在其他场合所有权人擅自取回自己享有所有权的财物的，不构成盗窃罪。例如，所有权人擅自取回借给他人使用或者由他人享有质权或者抵押权的财物的，由于没有侵害他人的所有权，所以不构成盗窃罪。而占有说会将该款规定理解为注意规定，即，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中，这种占有也值得刑法保护，所以以公共财产

8、论实属理所