霍姆斯司法哲学的构建与阐释

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1、霍姆斯司法哲学的构建与阐释　　法官，作为一个掌握专门技艺的职业，在实现司法职能时，如何避免司法权的滥用？这不仅是一个涉及法官职业的实践问题，还是一个可以在宪法语境中讨论的理论问题，或者，在某种意义上，根本就是一个宪政问题。对这一问题的回答，不同的人或许因各自的经验与逻辑、甚或直觉与偏好而形成不同的认知与理解。　　作为法学家的霍姆斯，撰写了英美法律史上的经典著作---《普通法》，当然还包括其他一些有影响的学术文章。在取得同代人无法企及的学术成就后，霍姆斯却转而投身司法实践，成为美国历史上最具影响力的联邦最高法院大

2、法官之一。作为大法官的霍姆斯，撰写了大量司法意见，其中所蕴含的司法哲学对涉及言论自由、人身保护、联邦主义、实质正当程序的法律以及司法自制观念等产生了意义深远的影响。作为致力司法实践的哲学家，霍姆斯的司法意见中渗透着一位法律人对社会现实的深刻哲学洞察与反思；他的影响与成就超越了美国法律史上的其他所有伟大人物，至少在法律学术界与法律职业界，是引人注目和众所周知的。　　从司法意见中探究霍姆斯的司法哲学，是一种自然的研究路径，但仅仅依赖正式的或官方的表达形式而获得的认知，却有可能既不全面也不充分，因为他的法律思想通常最

3、早萌芽在私人书信中，在经过思想的交流与碰撞之后，方以完善与精练的形式体现在司法意见或者文章中。此外，霍姆斯还发表了大量的演讲，也不同程度地蕴含着他的司法哲学。这些繁杂的资料（书信、司法意见、学术文章以及演讲）构成了探求霍姆斯司法哲学多元而庞杂的文本系统，笔者将努力从这种复杂的、甚至可能存在矛盾的思想体系中梳理出一条较为清晰的智识脉络，试图通过选择与分析具有影响力的或典型的材料，构建与阐释霍姆斯的司法哲学，以期呈现一种美国法背景下法官的法理学。　　一、法官的职责　　在霍姆斯的司法哲学中，首先要面对的一个主题就是法

4、官的职责。对这个主题的阐释可以回答下述问题：法官为什么必须严格遵守法律职责的自我约束？　　自19世纪末以来，许多美国学者和法官提出了关于司法美德的正统观念，即主张最高法院应当支持立法，除非法官认为某项立法明显违反（而不仅仅是违反）宪法，即所谓的明显错误规则（theruleoftheclearmistake）;法官应当避免做出无法依中立原则表达的宪法性判决；以及所谓的消极美德,即法官应当通过司法手段有策略地规避宪法性问题等等。　　通常认为，法官应当受到立法机构（主权者的）命令的约束，必须搁置法官个人的顾虑以保持对

5、法律的忠诚。与布兰代斯（LouisBrandeis）、法兰克福特（FelixFrankfurter）等人一起，霍姆斯对司法自制传统的形成与发展做出了不可替代的贡献。　　霍姆斯对法官职责的认识与解释，无疑受到他在南北战争中经历的影响。关于战争与军人的职责，他曾经在一篇演讲中表达了自己的基本观点：我不知道什么是真的。我不知道宇宙的意义。但是，在怀疑之中，在信仰的坍塌中，有一件事我并不怀疑，与我们大多数人生活在同一个世界中的人也不会怀疑，那就是，这一忠诚是真实且值得崇拜的，它可以使得一名军人，在一项他并不理解的事业中

6、，在一个他一无所知的行动计划中，依照他并未看到用途的策略，服从一项盲目接受的职责而抛弃他的生命。　　从字里行间不难看出霍姆斯内心根深蒂固的使命感与责任感，这种军人特有的使命感与责任感似乎在职业转换中没有丝毫衰减，反而愈益坚定。尽管霍姆斯承认自己无法确信某项法律规则比相反原则更明显地关注其运作其中的社会的生存与福利,并且将这种观点概括为对我们执行的这种（法律）制度或者任何其他制度的主要部分的绝对价值表示怀疑,但是，这种怀疑却将让霍姆斯从一个他所赞扬的军人立场出发对自我约束备感自豪。这是他毕生所尊崇的一种军人的责任

7、感，诚如他本人所言，即使我们缺少应征士兵，我们仍应派他们背上刺刀奔赴前线，去为一项他们或许并不信仰的事业而献身.　　当然，在责任感或者自我约束的背后，隐含着一种霍姆斯关于真理的哲学理念，即真理就是国家中那些能压倒其他人的多数人的表决.　　在霍姆斯看来，如果我说某事是真实的，我的意思是说，我不得不相信它。（这是）一种别无选择的经验。但是，因为存在着许多我不得不相信宇宙中可能存在的事物，所以我不能冒险假定，我在思考方式上的无能为力就是宇宙的无能为力。因此，我将真理界定为我的局限体系，并且将绝对真理留给那些具有更优能

8、力之人。无论是有意识地，还是无意识地，我们都在为建造我们所热爱的世界而奋斗。　　在一篇演讲中，霍姆斯指出，在通往上帝之城的旅途中，人们无法让自己去反对作为竞争主宰的宇宙、去批判它或者向天空挥舞他的拳头，若非他的意义即宇宙的意义，他的唯一价值就在于作为宇宙的某一组成部分和宇宙力量的卑微工作,而这就是智识救赎的关键，因为幸福的关键在于某人内心接受某种类似的信仰，在于不仅仅是一种必需，更是实